年度归档: 2015年

《喀提林阴谋》书评

设想你是罗马共和国公元前 63 年的执政官。在前一年度的竞选中,一位纨绔贵族败给了你,一个没有任何家族背景的「新人」。他对此记恨在心,因为他原本是指望通过当选执政官,捞取一笔政治资本,然后借任期满后外派当行省总督的机会,搜刮钱财来走出经济上的困境的。而这计划被你完全打乱了。他不甘心失败,一边着手准备竞选下一年度的执政官,一边在自己的根据地招兵买马,打算掀起一次动乱,夺取政权。你收买的内线把这阴谋原原本本地告诉了你,于是你在元老院会议中揭发了他。罗马人刚刚经历过一场动乱,当然不敢投票给一个可能再次挑起内战的人。结果,他再次落选了。

走投无路的他只能加紧采取极端的行动:他一方面安排自己的同党从城外发起进攻,一方面召开秘密会议,准备派人趁机刺杀你本人——这计划再一次被你提前获知了。逃过一劫的你愤慨地在元老院会议上发表声讨他的演说,他试图为自己辩解,但被元老们一致的嘘声盖过,只得离开罗马城去自己的营垒躲避。为了进一步收集证据,你指示城内一群外邦的使节与他的同党联系,然后在他们一同离开罗马城时,派伏兵包围,人证俱获。拯救了罗马城的你当然成了受景仰的人物,元老院决定以你的名义举行一次向诸神感恩的活动——这是非军事领袖从来没有得到过的荣誉;民众也透过你的演说明白了阴谋的始末,对你表达了支持。

但你还有一个问题没有解决:怎么处置这些被抓获的犯人?

同谋者中牵涉到罗马政要,于是元老院专门在神殿开会决定他们的命运。首先发言的几位官员和元老都提议处死他们,这正合你的意图;但轮到当选行政长官恺撒时,他却对前面的意见提出了担忧,并建议把犯人发配到各自治市终身囚禁。这似乎影响到了后面几位元老的意见,他们在发言时对恺撒表示了赞同。现在该你发言了。身为罗马的执政官和这次阴谋的直接对象,你当然知道养虎遗患的道理;但你也知道,作为罗马公民,他们本应享有将死刑裁决「向人民申诉」的权利,还可以在判决做出之前自愿流亡到外邦,以此免予被执行死刑——那无疑是一个很大的隐患。你陷入了两难:一边是城邦和你个人的安全,一边是罗马法律正当程序的约束。你会怎么选择呢?

这就是《喀提林阴谋》中,当年的执政官西塞罗所面临的问题,也是本书作者、古罗马历史学家撒路斯提乌斯隔着书页向每个读者提出的问题。

话说在前,本书的中文书名并非忠实于原文。「阴谋」这一情感倾向明显的用词未免让人产生先入为主的假定,似乎整个事件的始作俑者喀提林就是完全的反派,而作为执政官的西塞罗则站在正义的一边,他粉碎了喀提林一党的阴谋,保护了罗马的安全和共和政体。但只要你通读全书,并对彼时罗马的政治背景稍做了解,就不难明白这样脸谱化的用词完全是一种误导。原文「Bellum Catilinae」的直译应该是「喀提林战争」;事实上,只有放弃非黑即白的道德预设,才能更全面客观地理解这一罗马史上的重大事件,并从中得到史实之外的收获。

(二)

直到公元前 44 年,撒路斯提乌斯的身份都不是「历史学家」,而是一个政客。凭借着骑士阶级的出身,他先后担任财务官、保民官。但他的仕途并不平坦,前 50 年的时候还因为一些道德问题被赶出了元老院(虽然这很可能只是政治斗争中一个攻击的借口);到了前 49 年,恺撒一统天下,政治上与其站在一边的撒路斯提乌斯于是又恢复了财务官的职务。此后,他还当过一段时间不太高明的指挥官,然后被派往外省担任行政长官,并借此机会成了巨富。可好景不长,恺撒被刺,他寄托于前者身上、恢复古罗马美德的政治理想随之破灭,于是便从政治中隐退了。

见证了太多残酷的现实,闲下来的撒路斯提乌斯开始记录回忆。作为史学家,他可谓是半路出家,但也决不是毫无储备的。年轻时从希腊名师那里受到的良好教育为他积淀了足够的文字修养,大半生的政治经历又使他获得了丰富的素材和体悟。或许正因为如此,他短短十年的著述生涯反而让他成为不朽,以古罗马著名历史学家的身份闻名后世。

撒氏的史学著作一共三部,《喀提林阴谋》是最先问世的,排在他的《朱古达战争》和《历史》之前。初读其作品,读惯了《史记》之类同时代中国史书的人可能觉得不适:作为一本史学著作,《喀提林战争》的情感色彩可能有点太强了。撒路斯提乌斯不但花了开头相当多的篇幅渲染自己的历史观,还在刚开始正题时就连用了「邪恶堕落」「胆大妄为」「翻云覆雨」等词引出喀提林这个形象。在行文过程中,他也远非站在一种中立的、第三方的视角上,相反,他似乎对每一个人物、每一步情节的发展都有自己的情感倾向,都要加入几句自己的观点。这不禁让人产生疑问:这样的表述方式,真的能称之为一部信史吗?

其实不然。考虑到东西文化的差别和撒路斯提乌斯的个人经历,我们当然不能机械地以自己所习惯的撰史视角去衡量他的作品。前四章的序言看似冗长,实际上充分表达了作者对撰史这项事业的重视,因为「追求荣誉的方式应当在于精神和才智」。此外,作者还表明了他决心放弃政治上的野心,抛弃派系上的偏见,将值得后人追忆的事件笔之于书。这就从方法论的层面为全书奠定了基调。至于他散文式的语体风格,则是继受希腊作品的结果;而且,这种略偏文学化的历史叙述并没有过多地影响作品的客观性;相反,这使得罗马的风貌和各个人物的形象跃然纸上,书末对战争场面的描写更是堪称动人,从而为其作品赋予了历史研究以外的艺术价值。

由于撒路斯提乌斯本人持同情恺撒的政治立场,人们不免要对本书是否偏袒恺撒产生疑问。诚然,通过与其他史料比较,可以发现撒路斯提乌斯的版本在一些问题上是有些利于恺撒的叙述。例如,对于恺撒是否卷入过喀提林阴谋的策划,历史上不无疑问,但书中的处理比较含糊;又如,作者刻意对加图的发言进行了修改,去掉了其中直接指责恺撒的内容。但同时也要看到,即使与西塞罗立场不同,撒路斯提乌斯在书中仍然对其作出了中肯评价。例如,在审理罪犯时,有人借机向西塞罗诬陷恺撒与案件有关联。作者虽然没有直接写西塞罗如何拒绝了这种请求,但通过描述局势,表明这正是攻讦恺撒的好机会,而西塞罗对这样的有利条件不为所动,从而从侧面表现出他的公正。又如,在记录完与西塞罗同其立场的加图的发言后,撒路斯提乌斯特别加入了一段对他和恺撒的对比论述。在这段中,他毫不掩饰对加图的赞扬,称赞他有自我克制的能力、得体的风度,诚实而正直,这是很高的评价。要知道本书的成书时期,正是西塞罗被害、作品受到查禁的时候;而作者在这种环境下仍然对他和他的支持者客观地进行描述,足见其治史之公正。

(三)

回到开头提出的问题:对于如何处置犯人,作为执政官的西塞罗会提出怎样的意见?史实告诉我们,他最终选择了略过正当程序保障,要求将犯人直接处死,并表示即使为此自己会遇到危险也在所不惜。有了他的表态,再加上后来发言的加图为他附议,即使仍有些人提出折中的办法,也不能动摇绝大多数元老已经认同执行死刑的事实。于是,在当年 12 月 5 日的晚上,几名阴谋者在西塞罗的亲自监督下,被绞死在地牢中。当西塞罗走出刑场时,外面围观的民众向他询问囚犯的情况。作为回答,他只说了一个词,「Vixerunt」(他们活过)。

诚然,从西塞罗当时所掌握的权柄来看,他推动决议,将犯人断然处死,未必能算越权。因为早在喀提林第二次发动阴谋时,元老院就已经透过最高决议(senatus consultum ultimum),向西塞罗授予了应付紧急局势的全权,这个制度允许执政官采取特殊手段来保护共和国不受损害。因此,西塞罗至少在理论上可以跨越宪法的规定,停止它对公民某些权利的保障。还有一个制度可以为这次不经审理的死刑提供合理性,那就是公敌宣告制度。元老院可以透过宣告某些人是罗马的「敌人」,使其丧失作为罗马公民的权利,从而任何人都可以杀死他们而不承担法律责任。事实上,西塞罗在他发表的意见(即《反喀提林第四演说》)中,正是明确地主张了「一个成为国家的公敌的人不可能成为一名公民」。这样看来,处死犯人的行为在法律上的瑕疵,似乎被这些有关紧急状态的特殊制度所填补了。

但就史论史永远是对历史背后深意的磨损。站在超越那个年代的高度上,我们当然没有理由囿于历史的「实然」,而应当从「应然」的角度做出更加深入的讨论:为西塞罗执行死刑赋予权力的元老院最高决议是否真的具有正当性?能否为了维护国家的利益,就去减损公民的宪法权利?在我看来,这两个问题的答案都是否定的。

首先,作为西塞罗处死罪犯行为的权源,元老院最高决议和公敌宣告这两个制度本身的效力都是存疑的。从创设主体来看,发展出这些制度的都是罗马的元老院。只要稍微了解罗马政体就能知道,元老院本质上是一个议事机构,仅仅具有咨询性的职能。它的决议只是向执法官提出的建议,在被民众会议通过之前没有法律效力。元老院最高决议在公元前 133 年被首次提出,它们当时不顾执政官的反对通过了这项决议;但即使如此,事实上的成立也不能掩盖这项制度在效力上的瑕疵。从创设这些制度的目的来看,它们都是贵族为了镇压民主派的土地改革要求,而创造出来用以和政敌抗衡的手段。不久之前,贵族派正是运用这类手腕镇压了格拉古兄弟的改革的。

其次,为了所谓「国家利益」而去克减法律赋予公民的正当权利,不仅不合理,而且也是危险的。从方法论的个体主义看,国家是由每个作为公民存在的个体构成的,国家的利益应该是公民个人利益的合成,而整体和部分之间不可能存在所谓冲突,也就没有为了整体利益去排除个体利益的余地。即使为了某些急迫的需要,必须在多数人和少数人的利益间作出抉择时,也应当遵循比例原则,即采取的手段和所要达成的目的之间不能显失均衡。具体到喀提林事件中,西塞罗和元老院想要剥夺的是罪犯们的公民权和正当程序权利。按照现代宪法理论,这些都是公民最基本的权利,任何试图取消这些权利的举措,都应当受到最严格的审查,即手段和目的之间必须存在严密的关联。很显然,将这些罪犯不经审理就直接处死并不是防止他们再兴祸端的唯一方式,而且还会为日后权力的滥用埋下隐患。正如恺撒在发言中指出的那样:「当一位执政官依照这样的先例,遵从元老院的命令把刀抽出来的时候,有谁能给他划一条界限,又有谁能限制他呢?」不料恺撒竟一语成谶,而他就是日后那个抽出刀的人。

更何况,「国家利益」从来就是一个抽象乃至玄乎的说法,在更多的时候,它和「当权者的利益」纠葛不清、乃至完全为后者所取代,这一点已经被古往今来的历史反复地证明。具体到当时,西塞罗在政治上总体是站在贵族派、也就是元老院一边的,因此他们口中的利益,恐怕最先是贵族既得利益的安全,然后才是所谓罗马共和政体的安全。撒氏在书中提到,共和国末期的罗马动荡不安,权贵腐化堕落、人民债务沉重。因此,喀提林虽然手段卑劣,但他取消债务、为民请命的主张却是符合平民派的要求的,也得到了不少元老的同情;即使在阴谋败露后,也有不少人觉得他罪不至死。否则,西塞罗只要简单地将罪犯交付人民处决就行了,何必冒着违法的危险,要求径直将他们立刻处死呢?由此看来,西塞罗急于让喀提林党人伏法,更多是基于维护既有政治秩序的考虑,而「挽救了共和国」则更多只是争取人民支持的话术罢了。这不禁让人想起顾炎武在《日知录》中的论述:

有亡国,有亡天下。亡国与亡天下奚辨?曰:易姓改号,谓之亡国;仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。是故知保天下,然后知保其国。

其实,历史已经给我们的讨论提供了答案。西塞罗本人,以至罗马共和国后来的命运,都成了「亡国」和「亡天下」这段论述的注脚。经过对喀提林的强硬镇压,罗马免过了一次内战和「易姓改号」,却没能免过国祚日衰的命运。尤为讽刺的是,公敌制度把喀提林的同党送上了绞刑架,也为西塞罗自己套上了绳索——他于前 44 年被列为公敌,在出逃时受刺身亡,头颅和双手被割下;而元老院最高决议在前 …

Understand WeChat The Hard Way

前两天,我在国外科技网站 a16z 上看到了一篇题为《When One App Rules Them All: The Case of WeChat and Mobile in China》(当一个 App 统治一切:微信与移动互联网在中国)的文章。文章中,作者从五个角度论述了微信的工作原理,展示了微信作为中国第一大移动平台包罗万象、从线上延伸到线下的强大覆盖能力。在文章的最后,作者赞许地表示:

WeChat reveals what’s possible when we take a mobile-first approach to platforms, portals, social networks, and brands. 

[微信揭示了以「移动优先」的策略建设平台、入口、社交网络和品牌的潜能。]

显然,这篇文章的目标读者是外国的互联网从业人士。随着近年互联网产业的发展,中国继马可·波罗时代之后,再一次被外国人描述成一个遍地黄金的梦幻国度。在这个外国科技公司做梦都想打入中国市场分一杯羹的年头,微信这种土生土长、占据龙头地位的产品,自然会成为外国科技界争相分析学习的对象。而面对微信钱包这种打通吃喝玩乐、衣食住行的典型中国特色产品,用惯了 Paypal …

Microsoft 向左,Apple 向右


title: Microsoft 向左,Apple 向右

date: 2015-09-20 22:56:26

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最近被周围的人问到一个很有意思的问题:

为什么宋体字在屏幕上和纸上看起来不一样

要回答这个问题,就得先从对现象的验证开始。我们首先从一本印刷书中截取一段用宋体1排印的内文,然后输入电脑,观察它在不同条件下是怎样被显示的:

不难看出,在 Windows 下2,宋体的显示的确和纸书有所区别,申言之,文本整体看起来很「硬」,远远看去很容易辨认,但细看却觉得笔画扭曲、失去了原来的结构。而 Mac(OS X 系统) 的字体显示就是另外一种风格3:它的字型更接近于打印在纸张上的效果,但细看起来却有些「糊」,没有 Windows 下那种一眼就能辨认出的锐利感。

此外,我们还能看出 Windows 系统的字体显示效果会受字号影响。当我们改用一个较大的字号(图中为 16 磅)后,可以看到原本丢失的笔画细节重新出现,整体效果更接近于印刷,但比起 Mac 上那种圆润的感觉仍显得较为粗糙。与此相对,Mac 上的字体效果受字号的影响则很小。

那么,是什么导致了这种区别呢?我们不妨再把画面放大:

上图是「默」字在三种不同场景下的显示效果,图中的一个个小方块就是像素点。我们发现,在 Windows 中以较小字号显示时,文字就像 LED 灯箱上的字一样,是由一个个像素整齐排列而成的;而当字号变大时,文字的边缘变得不那么明晰,在笔画周围出现了不少灰色的像素。同样的现象在 Mac 下则尤其明显——文字几乎已经没有一个明确的边界,围绕着笔画的是大量彩色像素点。…

要求不可能之事的法律——法理课发言稿

上次看很多同学都做了 PPT,搞得我很惶恐。我回去仔细地思考了一下,决定还是不做了。所以就委屈大家听我说几分钟单口相声。

这一节的标题叫做 Laws Requiring The Impossible,要求不可能之事的法律。有人可能就说,你这不废话吗,不可能的事情,规定不也是白规定?富勒说,未必。有些法律听起来就很荒谬,但它主要的目的其实是说明立法者「有权,任性」,用蛮横的规定威慑臣民,比如文革时期的那些奇葩。不过富勒还说,要求不可能的事情有时也可能是善意的。我高中班主任是教数学的,他去年这时候就每天说,我们班高考数学平均分要达到 140 以上。这当然是胡扯八道,但他的目的大概是想激励我们。后来分出来了,也没见他去揍那些拉低了平均分的同学,倒是对谁都笑睬眯的,毕竟奖金拿了不少。

但法律跟老师吹牛毕竟不一样。如果一项法律强迫人们去做不可能的事情,那在执行中就会颜面扫地。如果强迫人们执行,那就是不义,会受到唾骂;如果不强迫,法律的严肃和尊严也就荡然无存了。因此,这类荒谬规定应该是被严格排除在法律之外的。比如,在刑法中,被追究刑事责任的情形,通常要么是故意,要么是过失。如果在这两种情况以外追究刑事责任,那就等于要求人们对自己根本不能控制的事情负责,这就成了 Laws requiring the impossible,是不对的。

当然,故意和过失的二分法,也有一些缺陷。比如说,怎么样才算过失?过失的标准是什么?英美法里有时采取一种「理性人」推定,就是推测一个理智的常的人会怎么做,跟你的行为进行比较。如果你没有这么做,说明你不太正常那对不起,搞的就是你。但要知道每个人的出身、经历是不一样的,智力水平和价值尺度也不同。用一个虚无综缈的「理性人」去当尺子,难免有失公平。

再说故意。我们知道故意也属于犯罪主观方面的范畴,而如何去街量主观世界一直是一个未解难题。一般来说,要从行为人的外在行为去推测他的内心,这并不容易。霍姆斯说,哪怕一只狗也知道被绊倒和被踢倒的区别;但这只是最简单的情况。卡车司机强闯收费站,结果撞死了从路边冲出来的警察,零点零几秒的时间,他想采取措施也来不及,那又如何从行为去反推心理呢?富勒也无奈地承认,更多的时候,这就会陷入法官的主观判断:我就是看你不顺眼,那算你倒霉。

除此之外,还有一些特殊情形,法定責任的确定无需故意和过失的证据。比如我们说的准契约行为,像不当得利、无因管理。某同学想追求健康生活,看上了我脖子上挂的运动追踪器,说好给 500,结采给了 1000,我也收了。他为什么多给钱,谁也不知道。也许是任性,也许是看我穷困,善心大发,也许就是弄错了。但不管他是怎么想的,我就是 unjust enrichment;要是他在外面欠钱不还,他的债权人还能找我算账。在富勒看来,这些規定并不违反法律的可行性,因为我们毕竟需要一些辅助性的规则来补救疏忽大意的后果。这些规则不是要挑战其他主要规则,而是起到补充的作用;还有个别能溯及既往的法律,作用也是类似。

还有一种对法律可行性的突破,就是严格责任这也是个普通法中的概念,指行为人主观上既没有故意也没有过失,只要客观上实施了某种行为,就要承担相应的責任。严格责任主要用在涉及重大社会公共政策和公共利益的事件上,比如环境保护、食品卫生和产品质量;诽谤、渎神蔑视法庭也常常要承担严格责任。如果用我们刚刚学过的科斯的方法分析,这其实是将潜在的社会成本体现在私人成本中。

富勒很不喜欢严格責任。他说,严格责任只能适用于特殊形式的活动,要是随意扩大范围,就会造成因果关系的混乱。一个阳光明媚的星期六早晨,我去五四想跑步,却看见一群姑娘穿着猎奇的服装,在魔性的音乐中,左手、右手一个慢动作,大跳广场舞。我对贵校的审美感到绝望,在未名湖边纵身一跃,从此和湖底的诗人们水远住在了一起。如果扩大严格责任,在这个案子中责任到底归谁呢?是跳舞的女生?还是审美独特的贵校领导?或者是王俊凯?讲不清。不幸的是,万恶的资本主义的检察官就很喜欢这一套因为有了严格责任,他们想起诉谁就太方便了举证的难度轻了很多。富勒觉得这种趋势很危险,可能带来庭外交易、敲诈式执法等等后果必须严格限制。

最后,富勒还补充了一点:在极端困难与不可能之间不存在明确界限,两者之间有一个中间地带,而标准的划分往往取决于人们的认知和行为能力,不是一成不变的。这就给他的理论增加了灵活和严谨的成分。

最后说几句无关的话。其实富勒这节内容写得并不晦涩,但我昨天看起来却觉得比较吃力。这次读的富勒也好,之前读的哈特、科斯也罢,都不是纯学术性的论文,大家却都觉得读起来不舒服。我发现,这和翻译的水平是有很大美系的。很遗憾我们碰到的这几个翻译都太「优秀」,把晦涩当成了高冷,把拗口当成了专业。也许他们很喜欢这样,但我只看出他们的语文都不怎么样。建议大家阅读的时候旁边备一份英文版,如果看到中文版开始纠缠不清甚至胡扯八道,就跳回去找原文读,这样就能顺下去。虽然看英语确实比较痛苦,但至少它比中文版更像在说人话。

我要说的就是这么多。讲得不好,委屈各位了,谢谢大家。…

回归法律的精神——对「洞穴奇案」的辩护陈词

洞穴奇案是一个伟大的悲剧。说它是悲剧的,因为它把当事人卷入最深的绝望,强迫他们在生存和道德的冲突中苦苦抉择;它把人们从对公正、和谐的迷恋中唤醒,用残酷的事实宣告着法律的无能为力。说它是伟大的,因为它引人深思,不断催生着兼具专业性和思辨性的回应;它在拷问法律的同时也激发了法律的生命力,使其展示出在自我否定中不断发展完善的潜能。

面对这样一个非同寻常的案件,我们不得不显得格外谨慎。为此,我们在了解既有意见、查找法理论据的基础上进一步思考,并最终在此给出自己的回答:被告人无罪。理由所在,容下详述。

一、法律的局限与违法性阻却

这个案件之所以争论不休,原因就在于它聚合了太多超乎想象的要素:深邃幽闭的洞窟、临近崩溃的体力、决定生死的抽签。这些要素是如此离奇而罕见,以至于几乎不可能从有限的法律文本中找出与之契合的条文,而必须结合案情进一步对法律做出解释——这就不可避免地掺入解释者的主观立场和道德判断,从而导出数量众多而相差甚远的种种意见。吊诡的是,无论争论如何激烈、结论如何抵牾,它们在一个问题上却保持了惊人的一致,即承认现有的法律是适用于这个案件的,易言之,本案中的被告应当接受现有法律规则的审查。问题在于,这是一个毋庸置疑的前提吗?那些被困在洞穴中的探险者们仍然受到洞穴外法律的约束吗?

要回答这个法律“有没有”的问题,我们不妨首先回到一个更基础的问题:法律“是什么”。随意翻开一本词典,我们就会看到类似的定义,“法律是国家依靠强制力执行的行为规范”。分析实证主义法学的代表人哈特对此则有更完备的解释,“法律是初级规则和次级规则的结合”。其中,只有当随着社会经济的发展变化,人们对规则的功能和效率有着更高的要求的时候,次级规则才会出现,以确定规则是否具有效力、行为是否违反规则;而在原始社群中,只有朴素的初级规则对人们加以规制。易言之,我们所尊重和服从的现代法律,不是一蹴而就的,而是建立在实实在在的物质基础上的。试想,把当代的任何一部庄严宣告主权和人权的神圣宪法,拿回前成文法时代的奴隶社会,恐怕只会成为笑柄;就算把时间的尺度缩小,当代中国所实行的许多制度,在一百年前甚至三十多年前仍然是不可想象的——仓廪实而知礼节,抛开了法律赖以生长的社会物质基础,谈论法律又有什么意义呢?

反观这些探险者的处境:他们与外界世界完全隔离,被幽闭在黑暗的洞穴中,面临着食物耗尽的窘迫,接受着精神和肉体上的双重折磨,既无觅食自救的可能,更无逃出生天的希望。可以说,他们比那些衣不蔽体、茹毛饮血的原始人更脆弱、更无助、更绝望。在这种处境下,文明、道德、法律已无任何存在的基础,唯一能决定人行为的,就是哈特所谓人类社会的自然目的——生存。从这个意义上说,当时的探险者们为了求生做出任何行为都是符合作为生物的“理性”的。更何况,他们并没有不择手段地自相残杀,而是在反复斟酌计算后采用了抽签决定生死这一相对公平的形式,这足以说明他们穷尽了最大努力,使自己的行为贴合秩序社会的要求,已经是超出当时情势要求的做法了;而建立在生产力充分发展,资源矛盾相对可控基础上的现代法治,并无任何适用的余地。因此,他们在案发时并不在我们现有法律的管辖下,而是落回到更原初的自然法则的控制中。

退一步说,即便忽略对法律有效性的分析,固执地认为被告应当被现有法律审查,我们也很难说法律应当对他们施以什么苛求。富勒在《法律的道德性》一书中,列举了法律失败的八种形式,其中之一便是“要求不可能之事的法律”。简而言之,法律如果对人们提出了不可能完成的要求,它本身就是不成功的。事实上,在英美刑法中,“期待可能性”就是一种合法辩护,它认为,从行为时的具体情况看,如果不能期待行为人不为违法行为而实施适法行为,就会发生阻却责任的效果。洞穴中被困者的状态,已如上述。依刑法精神,责任的程度和意志的自由程度相对应,行为时的意志越不自由,施加的责任也就越轻。而当一个人的身体和精神受到如此程度的强制时,我们自然不能再期待他做出舍己为人的利他选择,刑法所应施加的责任也就不复存在了。

当然,即使我们已经充分证明,现有的法律对于本案不适用,或者就算适用也不能对当事人施以那些不可能实现的要求,也许仍然会有人从功利主义的角度,质疑这种判决可能带来的不良社会影响:这是否意味着法律对杀人以自保这种自私行为的放纵?这样的判例可否成为以后杀人者的口实?这样的担心也是不必要的。首先,从概率上讲,这个包含众多复杂事实的案件重现率低到可以忽略不计,而其中每个事实对结论的推出都有决定性作用。因此,即使它的无罪判决可被援为判例,也很难有案件在每个细节上与它一一吻合,从而引用之为后犯开脱。其次,可以证明,即使出现完全相同的案件,本案如何确定权责的归属,对处于同一条件下的人的决策都不会产生影响。这就是著名的“科斯定理”:在交易成本为零的场合,权利的最初归属对资源的配置没有影响。应用在本案,如果杀人者不负其责,他会选择杀人以求生,自不待论;即使杀人者应负责任,他在立刻死亡和存留待审之间也会本能地选择后者,这样至少能提供更大的生存可能。与放弃求生所带来的巨大机会成本比起来,刑罚的压力也就没有那么强了。

有人可能还会质疑:按照这个逻辑,无论法律怎么规定,都不会改变行为人最终的决策,这不是显然荒谬的吗?这种观点忽视了科斯定理的适用前提,即交易成本为零。在文明社会中,人们的决策受到道德的约束和法律的压力,与被害方的互动博弈亦会左右加害方的最终选择,这都是不可忽视的“交易成本”。而只有在本案这种特殊的情形下,外界法律的失效、求生欲望的强制、存活方式的唯一等因素共同将这一成本压缩到接近于零,科斯定理才有适用的可能。

综上所述,我们的观点是明确的:洞穴中的探险者不受现有法律的约束,即使受约束也不能被苛责;这种判决不会产生可见的不良后果。他们应被判无罪。

二、对有罪观点的反驳

在详细阐述了立场之后,我们认为还有必要对主张施以刑罚的几份意见进行一些分析,以从反面印证我们的观点。我们将首先从首席法官特鲁派尼的意见开始。

不得不说,特鲁派尼法官是一个严谨的人:他要求以法条文本为所有案件判决的基础与依据,并且认为任何人在法律面前不得例外。这是很可取的原则,也是值得敬仰的精神。但是他又承诺,会带领所有的法官成员去向行政长官请愿,为被告争取行政赦免。听起来,这是一个合法又合理的安全选择;实际上,它却体现了特鲁派尼法官内心深层次的分歧与挣扎。

我们不妨揣测一下他在做出如此权宜之计时内心的矛盾:一方面,作为一个有高尚道德的人,他对被告怀有深深的同情与无奈;另一方面,作为铁面无私的法律适用者,他却又不得不判定他们有罪。这是否向我们暗示,司法系统内部对法律制度已经抱有怀疑,现行的法律已经无法代表人民长久以来所一直期望的公平和正义?这样的暗示是令人恐惧的。事实上,特鲁派尼法官的症结并不在于法律的严苛,而在于他对法律过于刻板的理解。

首先,法律的判决应当允许有例外。立法者的思考总会受到所处时代的局限,因而无法预视所有可能情况——这正是法官“自由裁量权”存在的意义。其次,在判决过程中,我们必须要考虑立法精神。的确,我们很难从正面揣测立法者订立法条时的每一个想法,但至少可以从反面推断立法者不希望什么。在确立“任何故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”这条法规的时候,他们也一定不会希望处于绝望状态下的人连保护自己生命的权利都没有。难道法律的规定就是让人们陷入危险时全都默默地等死吗?最后,特鲁派尼法官试图通过一种巧妙的方法来逃避自己的责任,让自己既坚守了“职业道德”又不违背“社会公德”。事实证明,这种愿望难免会落空。他在结论中强调,不要考虑法官职能外的事情;但他许诺带领众法官向行政首脑情愿,难道不正是想以超脱法官职能外的权力来规避自己做出错误判决的风险吗?

类似地,基恩法官“立法至上”的信条也不免落入对法律条文不加思考的机械服从。其实,尊重立法精神,才是真正的“立法至上”。基恩法官质疑,否认现有法律对本案的效力,是在司法过程中臆造了一个“立法者”,并基于此来改变条文。这完全是一种误解,我们只是依据条文的应有之意加以合理运用。相反,基恩法官所崇尚的以文本为绝对依据的司法程序,恰恰最有可能忽略甚至违背真正的立法精神,他所鼓吹的立法至上又从何谈起呢?此外,基恩法官在其论证之始即批判法律因素与道德因素的混淆,并标榜他已经完全将个人喜好的影响置之脑后。但讽刺的是,他所指出的“法责任”也无非是自己心中的另一套“道德”,这与他所批判的做法并没有本质区别。

再说唐丁法官。他对划分法律效力界限的精确性提出了怀疑,并认为法官没有适用自然法的权利。同时,他认为法律还有提供报复手段的目的,为了实现这一目的也应惩罚被告。最后,他还重申饥饿并不是杀人的理由。我们认为,这也是值得商榷的。

首先,在这类案件中,过分追求效力的精确界限是无用的。我们并不需要为实定法和自然法的分野划定一个疆界,去争辩什么跨过某块岩石就是自然法的领土了。我们需要考虑的,是基于案件事实判断现有法律究竟能否适用。其实,洞穴外的法官和传教士的沉默已经给出了否定的回答。正如福斯特法官指出的那样,现有的实定法之所以存在,是因为社会上的人仍然有共存的可能性。而当探险者们发现,只有当一个人死才能让其余人活的时候,为了更多人的生存,他们不得不回归自然法,并试图建立一个新的、适用于他们五个人的新秩序与新权力。

其次,提供一个合法的报复渠道的确是刑法的目的之一,但这个目的相对于威慑来说是次要的、辅助性的。否则,我们的法律中包括正当防卫和紧急避险在内的所有合法辩护都将失去存在的理由:它们都造成了损害,为什么不藉由刑法来施以“报复”呢?这正是因为惩罚它们反而有害于威慑犯罪这一刑法的主要目的。由此可见,如果惩罚某个行为无益于促进威慑的目的,也就不能再借口其他目的为之提供正当性。

最后,本案与“联邦诉沃尔金”有着本质上的区别。在后者,沃尔金未能证明他的饥饿是如此紧迫而致命,以至于除了盗窃面包就别无选择。因此,他行为的违法性不能被紧急避险或期待可能性等事由阻却。而本案中的“饥饿”的特殊性已在上文详细论述,每个被告面临的都是艰难的生死抉择:是一个人死,还是包含我在内的五个人都死?我想,任何一个理性人都会不自觉地偏向那个功利主义的选择,即使他们并不希望那“一个人”就是自己。


亚里士多德说,悲剧是美的。悲剧的主人公也是普通人,他所遭遇的巨大厄运不仅会引起我们的怜悯,还会使我们感到物伤其类的恐惧。在他们身上,我们仿佛也看到了自己的弱点,看到了命运对自己的主宰,或自己在命运面前的无能。然而,正是这怜悯和恐惧引发我们的思考,起到净化情绪、陶冶内心的功能。洞穴奇案就是这样一个引人深思的悲剧。它考验着洞中的每一个探险家,也考验着我们整个司法体系。它促使我们重新思考平时容易忽视的问题:法律的意义是什么?法律与道德有什么关系?不同观点激烈地交锋,但无机的法律文字背后所蕴含的社会价值与人性光辉,却在辩论中越发明晰。

我们深知,自己所作的分析是有限的,给出的结论只能代表一己之见,难免也会被质疑甚至推翻。但我们深信的是,法律不应用来惩罚无辜的人,不应让面临困境的人更加走投无路;法官作为法律的裁判与道德的标杆,不应允许自己囿于条文,不应为回避风险而忽视内心的声音。这也是我们给出无罪结论的原因所在。

洞穴奇案的争论或无止境,司法公正的精神却当昭然。…

从密尔视角看中国网络空间自由

“自由”是一个令人好奇和向往的境界。自启蒙运动以来,人们对自由的探索和追求就没有停止过。诞生于 20 世纪下半叶的互联网,正像是一项为自由而生的技术:网络传输高速便捷,不受国界和时间的限制;志趣相投的人得以相互结识和交流,碰撞出更多思想的火花;先进的技术、进步的观念透过网络得以传播。可以说,网络为人们追求自由进一步扫除了时空上的障碍。

然而,网络越是发展,人们就越是感到“自由”的局限。一方面,政府对网络上的内容进行审查、封锁,提取和追踪网民的信息;另一方面,网络社区的氛围也远没有想象中的融洽,而是越发充满浮躁和戾气,人身攻击、人肉搜索之风的盛行带来了很多难以弥补的伤害。在中国,这些问题显得尤其突出。人们不禁发问:网络空间到底应不应该是自由的?网络自由的边界何在?

古人云,“告诸往而知来者”。网络空间是现实世界的延伸,网络自由的问题也是现实社会的矛盾冲突在虚拟环境中的进一步体现。因此,要解决网络自由的问题,就不能不从研究以往的自由理论入手。这方面,密尔的经典著作《论自由》可谓无出其右者。在这部发表于 1859 年的作品中,密尔用短小精悍的篇幅将其功利主义思想应用于社会和国家领域。书中,密尔试图解决自由和权威之间的边界问题,指出个人的行为只要不害及他人利益即得享其自由,同时批判了传统民主导致的“多数人暴政”问题1。虽然密尔此书写于工业革命转型中的 19 世纪英国,但考诸当今中国,政治经济环境的巨变和思想文化的多元在互联网上得到集中反映,密尔的论述不仅不显陈旧,反而愈显其实践价值。基于此,下文将从密尔的思想出发,结合当前现状,从几个不同视角考察中国的互联网自由。

二、网络自由与他律:中国政府的网络管制

中国是全球网民数量最多的国家,截至 2014 年 12 月,网络用户规模已达到 6.49 亿2。但与此形成对比的是,从世界范围看,中国互联网受到的政府管制也是相当严厉的。事实上,从 2000 年起,中国政府就逐渐制定了多部有关法律,行政命令也相继实施。概括起来,中国政府实行网络管制的手段主要有两种:言论审查和网络封锁。

言论审查,就是透过设置网络审查机构、制定相关法律规章等方法,对网民在网络上的言论进行监督和管控,并在特定的情况下追究相关网民的责任,其主要目标是和政治相关的内容。涉及国家领导人和历史上一些敏感事件的讨论受到严格限制,相关内容或被关键词过滤系统禁止发表,或在发表后被迅速删除;在有关当前重大公共事件的报道下,评论功能要么被关闭,要么充斥着官方授意的言论。如果说这些禁止和限制是言论审查的消极形式,启动国家机器追究网民责任的积极形式审查则往往引起更大的关注和争议。2010 年,两名 Twitter 用户发表推文谴责反日游行中的不理智行为,并戏谑称不如去砸世博日本馆,结果被处以行政拘留和劳教;2013 年,一名艺人在微博上抱怨称要“炸北京人才交流中心的居委会和建委”,结果同样被拘留。

网络封锁,则是指藉由 DNS (主域名服务器)污染、中间人攻击和关键词屏蔽等方式,对境外不符合中国审查标准的网站进行定向封锁。中国大陆屏蔽这些网站的原因主要仍是政治方面的考量,其目标包括大量的境外媒体网站和社交网站等。谷歌等搜索引擎和数据服务站点因不配合政府过滤敏感信息也被封锁。

从官方角度说,这种网络管制“是合法的、合理的、必要的,是维护网络安全的关键环节。”3然而,用密尔的理论分析,这样的行为很难掩盖其压制言论自由的本质。在《论自由》的第二章中,密尔从西方的怀疑主义传统出发,精辟地总结了压制言论的危害。首先,任何人都不可能宣称他掌握了绝对真理而不含谬误。因此,试图用单一的官方言论去代替互联网上多元的讨论,必然是以牺牲真理为代价的。其次,不同的意见往往各自包含着一部分真理,没有人能宣称自己垄断了真理的全部。互联网的魅力,正在于它允许来自不同地区、具有不同知识背景和生活阅历的人提出各自观点,经过言论市场的自由竞争而聚合出最客观全面的意见。在官方的管控下,这一优势荡然无存,自由的辩论退化为单调的说教,深刻的思辨湮没在国家意志的灌输中。第三,即使不须质疑的言论包含了全部真理,它的确切含义仍然需要在辩论和挑战中得到澄清。不难发现,虽然掌握话语权的官方动用宣传机器在互联网上不遗余力地推销其主流价值,却总是很难得到多数人的支持;以至于很多时候政府的发言虽不失其客观性,质疑之声仍然难以平息——这正是自由辩论的缺失所导致的。须知失去了辩论和怀疑,也就失去了信仰;如今所宣传之信仰,也是在近现代的百家争鸣中得其正当性的。回到书中,密尔正是痛感当时基督教对于异端言论不加包容,使其本身信条的意义也变得岌岌可危,还压制了人们判断力和良心的进步,因此强调言论自由的重要性。这是很值得当今政府参考的。

当然,政府并非不能对网络进行管控,而是必须被严格限制在必要范围内,并且应遵循比例原则,即尽量减少公权对私权的干涉。正如密尔指出,“一个人的行为的任何部分一但有害地影响到他人的利益,社会对它就有了裁判权。”“当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益,或者除非他们愿意就不需要影响到他们时,那就根本没有蕴蓄任何这类问题的余地。”易言之,如果网络上的言论侵犯了他人的权利,如名誉权、隐私权等,就可以被追究责任。但是,这种责任追究的权力来源并不是政府的好恶,而是受害者的宪法权利对加害者言论自由的合理限制。如果受害者并不认为自己受到了侵害,公权力也就没有理由主动介入。

密尔是反对政府干涉超过必要限度的。在他看来,这不仅因为自治往往能比政府做得更好,更是因其有助于提高人民的主动性和判断力。事实上,互联网正趋于快节奏、低深度化,绝大部分的言论仅仅是网民短暂的主观情绪的流露,并不存在任何的社会危害性;即使有一些错误偏激的看法,也能被人们自觉地识别出来。这种言论市场的自发性是值得信任的,人民的能力也在自觉鉴别言论的过程中得到了提高。反观上述行政权力借限制言论自由之名,限制公民人身自由的例子,网友仅仅表达了自己的不满情绪,并没有任何证据表明存在“现存与清楚”的危险,也没有危及到其他任何人的利益,又有何理由被追究责任呢?正如密尔的第三点反对理由(“不必要地增加政府权力是一项极大的祸患”)所担心的那样,如果官方对言者无心的言论大做文章,不仅不能维护人民的权利,反而是一种对权利的加害了。

三、网络自由与自律:中国互联网的“多数人暴政”

如果说政府的网络管制是对网络自由的“他律”,那么网民在线上生活中对自己言行的约束,则是一种“自律”。遗憾的是,相较于“他律”的严厉以至偏颇,中国互联网用户当前的“自律”却是不足的,主要体现于缺乏理性讨论问题及包容不同意见的能力。这种能力的缺乏见诸网络空间,就形成了虚拟世界的“多数人暴政”。网络上常常被人所诟病的人身攻击、人肉搜索等现象,即属此类。自由往往是相对的;网络选择的自由可能反而使人的行动不经意间扩大范围,以寻求极端的满足和快感,从而使人呈现出非理性的状态4,甚至恣意地侵犯他人的自由。这时,网络自由就走向了异化。…

Becoming Steve Jobs, Reviewed

It is hard to become ourselves.

We are gifted with various characteristics and abilities, which distinguish us from any other people in the world. But it’s quite uneasy to identify and fulfill the potential of them. We make wrong choices …