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上次看很多同学都做了 PPT，搞得我很惶恐。我回去仔细地思考了一下，决定还是不做了。所以就委屈大家听我说几分钟单口相声。 这一节的标题叫做 Laws Requiring The Impossible，要求不可能之事的法律。有人可能就说，你这不废话吗，不可能的事情，规定不也是白规定？富勒说，未必。有些法律听起来就很荒谬，但它主要的目的其实是说明立法者「有权，任性」，用蛮横的规定威慑臣民，比如文革时期的那些奇葩。不过富勒还说，要求不可能的事情有时也可能是善意的。我高中班主任是教数学的，他去年这时候就每天说，我们班高考数学平均分要达到 140 以上。这当然是胡扯八道，但他的目的大概是想激励我们。后来分出来了，也没见他去揍那些拉低了平均分的同学，倒是对谁都笑睬眯的，毕竟奖金拿了不少。 但法律跟老师吹牛毕竟不一样。如果一项法律强迫人们去做不可能的事情，那在执行中就会颜面扫地。如果强迫人们执行，那就是不义，会受到唾骂；如果不强迫，法律的严肃和尊严也就荡然无存了。因此，这类荒谬规定应该是被严格排除在法律之外的。比如，在刑法中，被追究刑事责任的情形，通常要么是故意，要么是过失。如果在这两种情况以外追究刑事责任，那就等于要求人们对自己根本不能控制的事情负责，这就成了 Laws requiring the impossible，是不对的。 当然，故意和过失的二分法，也有一些缺陷。比如说，怎么样才算过失？过失的标准是什么？英美法里有时采取一种「理性人」推定，就是推测一个理智的常的人会怎么做，跟你的行为进行比较。如果你没有这么做，说明你不太正常那对不起，搞的就是你。但要知道每个人的出身、经历是不一样的，智力水平和价值尺度也不同。用一个虚无综缈的「理性人」去当尺子，难免有失公平。 再说故意。我们知道故意也属于犯罪主观方面的范畴，而如何去街量主观世界一直是一个未解难题。一般来说，要从行为人的外在行为去推测他的内心，这并不容易。霍姆斯说，哪怕一只狗也知道被绊倒和被踢倒的区别；但这只是最简单的情况。卡车司机强闯收费站，结果撞死了从路边冲出来的警察，零点零几秒的时间，他想采取措施也来不及，那又如何从行为去反推心理呢？富勒也无奈地承认，更多的时候，这就会陷入法官的主观判断：我就是看你不顺眼，那算你倒霉。 除此之外，还有一些特殊情形，法定責任的确定无需故意和过失的证据。比如我们说的准契约行为，像不当得利、无因管理。某同学想追求健康生活，看上了我脖子上挂的运动追踪器，说好给 500，结采给了 1000，我也收了。他为什么多给钱，谁也不知道。也许是任性，也许是看我穷困，善心大发，也许就是弄错了。但不管他是怎么想的，我就是 unjust enrichment；要是他在外面欠钱不还，他的债权人还能找我算账。在富勒看来，这些規定并不违反法律的可行性，因为我们毕竟需要一些辅助性的规则来补救疏忽大意的后果。这些规则不是要挑战其他主要规则，而是起到补充的作用；还有个别能溯及既往的法律，作用也是类似。 还有一种对法律可行性的突破，就是严格责任这也是个普通法中的概念，指行为人主观上既没有故意也没有过失，只要客观上实施了某种行为，就要承担相应的責任。严格责任主要用在涉及重大社会公共政策和公共利益的事件上，比如环境保护、食品卫生和产品质量；诽谤、渎神蔑视法庭也常常要承担严格责任。如果用我们刚刚学过的科斯的方法分析，这其实是将潜在的社会成本体现在私人成本中。 富勒很不喜欢严格責任。他说，严格责任只能适用于特殊形式的活动，要是随意扩大范围，就会造成因果关系的混乱。一个阳光明媚的星期六早晨，我去五四想跑步，却看见一群姑娘穿着猎奇的服装，在魔性的音乐中，左手、右手一个慢动作，大跳广场舞。我对贵校的审美感到绝望，在未名湖边纵身一跃，从此和湖底的诗人们水远住在了一起。如果扩大严格责任，在这个案子中责任到底归谁呢？是跳舞的女生？还是审美独特的贵校领导？或者是王俊凯？讲不清。不幸的是，万恶的资本主义的检察官就很喜欢这一套因为有了严格责任，他们想起诉谁就太方便了举证的难度轻了很多。富勒觉得这种趋势很危险，可能带来庭外交易、敲诈式执法等等后果必须严格限制。 最后，富勒还补充了一点：在极端困难与不可能之间不存在明确界限，两者之间有一个中间地带，而标准的划分往往取决于人们的认知和行为能力，不是一成不变的。这就给他的理论增加了灵活和严谨的成分。 最后说几句无关的话。其实富勒这节内容写得并不晦涩，但我昨天看起来却觉得比较吃力。这次读的富勒也好，之前读的哈特、科斯也罢，都不是纯学术性的论文，大家却都觉得读起来不舒服。我发现，这和翻译的水平是有很大美系的。很遗憾我们碰到的这几个翻译都太「优秀」，把晦涩当成了高冷，把拗口当成了专业。也许他们很喜欢这样，但我只看出他们的语文都不怎么样。建议大家阅读的时候旁边备一份英文版，如果看到中文版开始纠缠不清甚至胡扯八道，就跳回去找原文读，这样就能顺下去。虽然看英语确实比较痛苦，但至少它比中文版更像在说人话。 我要说的就是这么多。讲得不好，委屈各位了，谢谢大家。