要求不可能之事的法律——法理课发言稿

上次看很多同学都做了 PPT,搞得我很惶恐。我回去仔细地思考了一下,决定还是不做了。所以就委屈大家听我说几分钟单口相声。 这一节的标题叫做 Laws Requiring The Impossible,要求不可能之事的法律。有人可能就说,你这不废话吗,不可能的事情,规定不也是白规定?富勒说,未必。有些法律听起来就很荒谬,但它主要的目的其实是说明立法者「有权,任性」,用蛮横的规定威慑臣民,比如文革时期的那些奇葩。不过富勒还说,要求不可能的事情有时也可能是善意的。我高中班主任是教数学的,他去年这时候就每天说,我们班高考数学平均分要达到 140 以上。这当然是胡扯八道,但他的目的大概是想激励我们。后来分出来了,也没见他去揍那些拉低了平均分的同学,倒是对谁都笑睬眯的,毕竟奖金拿了不少。 但法律跟老师吹牛毕竟不一样。如果一项法律强迫人们去做不可能的事情,那在执行中就会颜面扫地。如果强迫人们执行,那就是不义,会受到唾骂;如果不强迫,法律的严肃和尊严也就荡然无存了。因此,这类荒谬规定应该是被严格排除在法律之外的。比如,在刑法中,被追究刑事责任的情形,通常要么是故意,要么是过失。如果在这两种情况以外追究刑事责任,那就等于要求人们对自己根本不能控制的事情负责,这就成了 Laws requiring the impossible,是不对的。 当然,故意和过失的二分法,也有一些缺陷。比如说,怎么样才算过失?过失的标准是什么?英美法里有时采取一种「理性人」推定,就是推测一个理智的常的人会怎么做,跟你的行为进行比较。如果你没有这么做,说明你不太正常那对不起,搞的就是你。但要知道每个人的出身、经历是不一样的,智力水平和价值尺度也不同。用一个虚无综缈的「理性人」去当尺子,难免有失公平。 再说故意。我们知道故意也属于犯罪主观方面的范畴,而如何去街量主观世界一直是一个未解难题。一般来说,要从行为人的外在行为去推测他的内心,这并不容易。霍姆斯说,哪怕一只狗也知道被绊倒和被踢倒的区别;但这只是最简单的情况。卡车司机强闯收费站,结果撞死了从路边冲出来的警察,零点零几秒的时间,他想采取措施也来不及,那又如何从行为去反推心理呢?富勒也无奈地承认,更多的时候,这就会陷入法官的主观判断:我就是看你不顺眼,那算你倒霉。 除此之外,还有一些特殊情形,法定責任的确定无需故意和过失的证据。比如我们说的准契约行为,像不当得利、无因管理。某同学想追求健康生活,看上了我脖子上挂的运动追踪器,说好给 500,结采给了 1000,我也收了。他为什么多给钱,谁也不知道。也许是任性,也许是看我穷困,善心大发,也许就是弄错了。但不管他是怎么想的,我就是 unjust enrichment;要是他在外面欠钱不还,他的债权人还能找我算账。在富勒看来,这些規定并不违反法律的可行性,因为我们毕竟需要一些辅助性的规则来补救疏忽大意的后果。这些规则不是要挑战其他主要规则,而是起到补充的作用;还有个别能溯及既往的法律,作用也是类似。 还有一种对法律可行性的突破,就是严格责任这也是个普通法中的概念,指行为人主观上既没有故意也没有过失,只要客观上实施了某种行为,就要承担相应的責任。严格责任主要用在涉及重大社会公共政策和公共利益的事件上,比如环境保护、食品卫生和产品质量;诽谤、渎神蔑视法庭也常常要承担严格责任。如果用我们刚刚学过的科斯的方法分析,这其实是将潜在的社会成本体现在私人成本中。 富勒很不喜欢严格責任。他说,严格责任只能适用于特殊形式的活动,要是随意扩大范围,就会造成因果关系的混乱。一个阳光明媚的星期六早晨,我去五四想跑步,却看见一群姑娘穿着猎奇的服装,在魔性的音乐中,左手、右手一个慢动作,大跳广场舞。我对贵校的审美感到绝望,在未名湖边纵身一跃,从此和湖底的诗人们水远住在了一起。如果扩大严格责任,在这个案子中责任到底归谁呢?是跳舞的女生?还是审美独特的贵校领导?或者是王俊凯?讲不清。不幸的是,万恶的资本主义的检察官就很喜欢这一套因为有了严格责任,他们想起诉谁就太方便了举证的难度轻了很多。富勒觉得这种趋势很危险,可能带来庭外交易、敲诈式执法等等后果必须严格限制。 最后,富勒还补充了一点:在极端困难与不可能之间不存在明确界限,两者之间有一个中间地带,而标准的划分往往取决于人们的认知和行为能力,不是一成不变的。这就给他的理论增加了灵活和严谨的成分。 最后说几句无关的话。其实富勒这节内容写得并不晦涩,但我昨天看起来却觉得比较吃力。这次读的富勒也好,之前读的哈特、科斯也罢,都不是纯学术性的论文,大家却都觉得读起来不舒服。我发现,这和翻译的水平是有很大美系的。很遗憾我们碰到的这几个翻译都太「优秀」,把晦涩当成了高冷,把拗口当成了专业。也许他们很喜欢这样,但我只看出他们的语文都不怎么样。建议大家阅读的时候旁边备一份英文版,如果看到中文版开始纠缠不清甚至胡扯八道,就跳回去找原文读,这样就能顺下去。虽然看英语确实比较痛苦,但至少它比中文版更像在说人话。 我要说的就是这么多。讲得不好,委屈各位了,谢谢大家。

回归法律的精神——对「洞穴奇案」的辩护陈词

洞穴奇案是一个伟大的悲剧。说它是悲剧的,因为它把当事人卷入最深的绝望,强迫他们在生存和道德的冲突中苦苦抉择;它把人们从对公正、和谐的迷恋中唤醒,用残酷的事实宣告着法律的无能为力。说它是伟大的,因为它引人深思,不断催生着兼具专业性和思辨性的回应;它在拷问法律的同时也激发了法律的生命力,使其展示出在自我否定中不断发展完善的潜能。

从密尔视角看中国网络空间自由

古人云,“告诸往而知来者”。网络空间是现实世界的延伸,网络自由的问题也是现实社会的矛盾冲突在虚拟环境中的进一步体现。因此,要解决网络自由的问题,就不能不从研究以往的自由理论入手。这方面,密尔的经典著作《论自由》可谓无出其右者。在这部发表于 1859 年的作品中,密尔用短小精悍的篇幅将其功利主义思想应用于社会和国家领域。书中,密尔试图解决自由和权威之间的边界问题,指出个人的行为只要不害及他人利益即得享其自由,同时批判了传统民主导致的“多数人暴政”问题。虽然密尔此书写于工业革命转型中的 19 世纪英国,但考诸当今中国,政治经济环境的巨变和思想文化的多元在互联网上得到集中反映,密尔的论述不仅不显陈旧,反而愈显其实践价值。基于此,下文将从密尔的思想出发,结合当前现状,从几个不同视角考察中国的互联网自由。