从「斗鱼案」看网络游戏直播的著作权问题

《DOTA 2》系世界知名的电子竞技类网络游戏，在中国内地的代理商为完美世界（北京）网络技术有限公司（完美公司）。该游戏在 2 个游戏玩家团队（每队 5 人）之间以比赛形式进行，网络用户可以通过该游戏官方网站的客户端中的旁观者观战功能观看正在进行的比赛。

2014 年 4 月 28 日，原告上海耀宇文化传媒有限公司（耀宇公司）、完美公司签订《电子竞技赛事战略合作框架协议》，约定了双方就 DOTA 2 职业联赛、DOTA 2 亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给原告等事项，并明确相关事项由双方另签执行协议。

原告在 2015 年 1 月至 2 月期间举办了 DOTA 2 亚洲邀请赛。在上述赛事进行期间，原告通过火猫 TV 网站对比赛进行了全程、实时的视频直播，视频内容由计算机软件截取的游戏自带的比赛画面、原告的游戏主播对比赛的解说内容、原告对其游戏直播间及游戏主播拍摄的画面、原告对决赛现场情况拍摄的画面以及原告对比赛制作的音效、字幕、慢镜头回放、灯光照明等组成，观众可以在原告网站上免费观看预选赛和决赛的比赛直播，也可以购买门票到比赛现场观看决赛。

在此期间，被告广州斗鱼网络科技有限公司（斗鱼公司）未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式实时直播涉案赛事。原告由此主张被告侵犯了其就涉案赛事形成的音像视频内容享有的信息网络传播权，且构成不正当竞争，要求承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等责任。

2015 年 9 月 21 日，上海市浦东新区人民法院在一审中否定了原告以著作权侵权提出的诉讼请求，以不正当竞争为由判决被告承担赔偿损失、消除影响等责任；被告后提出上诉；2016 年 5 月 9 日，上海知识产权法院二审驳回上诉，维持原判。

二、案件分析

2.1 案件意义

本案被称为“网络游戏直播节目侵权第一案”，在法学界和相关行业内都引发了相当多的关注。这与近年来我国以至全球范围内游戏直播的火热是分不开的。2015 年，中国游戏直播市场规模已达到 11.8 亿人民币，1产业发展趋于成熟、发展前景巨大，网络游戏直播平台遍地开花，吸引了红杉、软银等资本高调进驻。放眼全球，游戏直播也风生水起：仅独立游戏主播 PewDiePie 一人就在 2016 年创收 1500 万美元，蝉联视频网站 YouTube 最高收入之位，足见该行业的发展潜力。

然而，在繁荣的背后，版权隐忧一直是悬在游戏直播行业上方的利剑。一方面，游戏直播涉及主体多、传播范围广，引发版权纠纷的风险很高；另一方面，“网络”“游戏”“直播”等要素都是著作权法未明文规定的未知领域，给当事方行为决策和法院判案都造成了很大的困扰和不确定性。本案正是上述问题和矛盾的一次集中体现，具有很大的借鉴和讨论价值。

2.2 法院的判决逻辑

从结果上看，本案中的原告取得了胜诉。但比起结果，更值得关注的是法院的判决逻辑。浦东新区法院认为：原告主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，故被告侵害其著作权的主张不能成立。但被告进行视频直播的行为直接损害了原告的合法权益，构成不正当竞争，据此判决其承担消除影响、赔偿经济损失及合理费用共计 110 万元。

上述判决实际上分别回应了三个层次的问题：第一，原告在本案中是否享有著作权？第二，被告的行为是否侵害了原告的著作权？第三，被告的行为应该受到著作权法还是反不正当竞争法的约束？法院对前两个问题都做出了否定的回答，而针对第三个问题选择了用反不正当竞争法规制。下文即就这三个问题依次进行分析，进而判断法院的判决是否合理。

2.3 游戏画面的作品性质

作品是著作权保护的客体，著作权基于作品而产生。任何涉及著作权的纠纷，作品性质的判断都是适用著作权法进行保护的前提。而在本案这种以网络为传播途径的著作权纠纷中，作品属性的判定就显得尤为重要。固然，即使涉案的直播视频不构成作品，也至少能构成“录像制品”，从而受到邻接权的保护。但这种保护是十分有限的。《著作权法》第 42 条虽然赋予录像制作者“通过信息网络向公众传播”的权利，但同时要求该权利必须具备“交互性”，即公众可以在其个人选定的时间和地点获得，而本案中时间预先确定的直播显然不符合这一要求。相反，一旦将其认定为作品，权利人就享有了广义的“向公众传播权”2，对于他人未经许可通过互联网转播其现场直播画面的行为，权利人或其专有被许可人有权阻止应属无疑。

本案中，原告在诉讼中主张，其就涉案赛事形成的音像视频内容属于受我国著作权法保护的作品。然而，法院在判决中指出，“……涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”3从而否定了原告的此项主张。但本文认为，游戏比赛画面至少在如下三个层面上有机会构成作品，从而落入著作权法的保护范围。

2.3.1 游戏本体

在第一个层面上，游戏本身即是著作权法意义上的作品；游戏画面则是游戏作品的有机组成部分，同样应当受到保护。根据《网络游戏管理暂行办法》的规定，网络游戏是由软件程序和信息数据构成的游戏产品和服务。其中，软件程序，也就是计算机软件，是典型的受著作权法保护的作品。而游戏中的信息数据，包括剧情脚本、美术设定、背景音乐等，则各自构成文字、美术、音乐作品。因此，游戏是在许多人的协同创作下、由多种作品集合而成的特殊作品。例如，在暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，上海市第一中级人民法院即将涉案《炉石传说》游戏画面中的视频和动画特效认定为以摄制电影的方法创作的作品，判决被告败诉。4

本案涉及的《DOTA 2》游戏虽然属于竞技游戏，其画面具有“随机性和不可复制性”，但那也不是凭空产生的，而是游戏内含的音画美术等诸多素材在程序算法的控制下响应玩家的操作，按照特定的形式和顺序呈现出来的运算结果。因此，法院只因缺少“剧本之类的事先设计”就判定其不构成作品的推理是值得商榷的。

2.3.2 选手比赛

在第二个层面上，选手的比赛过程也可能是一个创作的过程。在这个问题上，一些观点受到对游戏刻板印象的制约，认为所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预设好的。如审理本案的浦东法院在另一起“上海壮游诉广州硕星《奇迹 MU》案”中就指出，“游戏玩家仅仅是将游戏静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来呈现为动态的游戏画面”，因此，“在游戏操作中，玩家的行为并不具备作品创作的特征。”5然而，正如体育比赛类型多元，某些艺术性较强的体育项目，如花样滑冰、艺术体操等，可以作为舞蹈作品或表演受到著作权或邻接权的保护一样6，不同游戏在表现形式上也有很大差别，玩家参与游戏的过程是否构成创作不能一概而论。

本文认为，任何游戏都可以从两个尺度上进行观察，即开发者对游戏内容的预设程度和玩家对游戏进程的可控程度。这两个此消彼长的尺度决定了游戏的“自由度”。不同自由度的游戏对应着玩家游戏过程体现出的不同程度的独创性，进而决定了其操控游戏生成的画面是否构成作品，具体分类详述如下。

第一种类别是“低自由度”的游戏。多数传统意义上的游戏、以及某些特定题材的游戏（角色扮演、冒险解谜）属于这一类别。在这类游戏中，玩家能接触到的所有画面、剧情都是开发者预先设定好的，他只能按照一定的“剧本”线性地体验游戏流程。即便此类游戏也可能赋予玩家一些自主性，如提供影响剧情和进度分支选项、允许对游戏角色的外观和能力进行设定等，这种有限的自主性也不会超过开发者预期的范畴。因此，玩家扮演的角色是一个被动的体验者，与电影观众、文学作品读者并无本质区别；如果玩家将这类游戏画面录制下来或进行直播，仅相当于简单的翻录，达不到“独创性”的标准，也就不构成作品。

然而，随着游戏开发技术和设计理念的不断发展，市场上出现了大量在形态和玩法上极大区别于传统游戏的“高自由度”游戏。这类游戏中，玩家的游玩过程虽然还是建立在开发者预置的素材之上，但却对于游戏进程和结果有着近乎完全的控制力，以至于开发者也不能预见用户的游戏体验。这种游戏在表现层面不使用预设的剧本，而提供一些基础的“素材”，允许玩家将其自由组合，形成特定的结构、形态；在技术层面，不使用结果确定且可预测的代码，而大量使用随机算法和物理引擎，以模拟真实世界充满未知和不确定性的状态。因此，它们往往也被称为“沙盒”（sandbox）游戏。正如这一名称所暗示的，玩家在沙盒游戏中扮演的角色不再被动，而是一个主动的创造者，他独立地运用自身的创造力和技巧，将其思想体现于对游戏素材的编排中。相反，游戏本身此时则退居到客体的地位，成为玩家创作的工具，相当于创作电脑美术作品时的软件（如 Photoshop）了。录制、直播此类游戏进程的画面，显然能达到“独创性”的标准，从而构成作品。

那么，本案涉及的《DOTA 2》游戏应当划分到哪个类别中呢？其实，游戏的自由度并非只有非黑即白的高低两极，而更像一个连贯的光谱，大量游戏的自由度居于两极之间的某一位置上，区别只在于更倾向于哪一端。以《DOTA 2》为例，其在分类（genre）上属于多人在线战斗竞技场游戏（MOBA，multiplayer online battle arena）。这类游戏的共同特点是，玩家被分为两队，各控制一名角色，以打垮对方队伍的阵地建筑为胜利条件。应当承认，在 MOBA 游戏中，玩家操纵的角色、使用的技能、接触到的游戏画面，都是开发者预先设定的，而不像在上述沙盒游戏中那样可以自行搭建，这是此类游戏自由度受限的一面。

据此，一些观点认为，不同技巧的玩家玩同一款游戏可能会呈现出略有差别的观感，但其主线任务和整体发展是固定的，其主体部分是相同的，不同技巧的游戏主播或者玩家所呈现出的类电影作品的表现形式无实质性差别。7这种观点是片面的。在 MOBA 游戏中，由于不同玩家的思路、偏好、水平不同，其能体验到的游戏过程和呈现出的游戏画面是有极大差别的；而且，类似于沙盒游戏，该类游戏程序也大量使用随机元素，以增强游戏过程的真实性和不确定性。换句话说，即使“使用相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务”8，最终呈现出的画面也可能是完全不同的；在一些高水平比赛中，这种不确定性同样是选手决策和操作中的重要考量因素。从侧面看，MOBA 类游戏之所以能够产生如此巨大的影响力，以至于催生大量赛事，最终成为官方正式承认的体育项目，正因为玩家绝不仅仅是开发者预设素材的“体验者”和“放映者”，而是一个在其基础上作表现和演绎的重要主体。

因此，一些观点指出，对于此类游戏，玩家参与其中而产生出特定游戏画面的行为更类似于表演。9正如表演是通过利用表情、声音、姿态等技巧呈现已有作品的内容一样；游戏玩家也是通过推理判断、操作组合、团队合作等行为呈现游戏作品的内容。诚然，开发者的设计（类似于剧本、编舞）是玩家进行游戏（类似于表演）的前提和基础；但反过来，这种设计（剧本、编舞）也只有通过玩家的参与（表演者的动作）才能使其思想得到表达、魅力得以展示。既然不能因为表演基于他人的已有作品就否认表演者的作用及其权利，同样不能因为游戏基于开发者的预先设计就否认电竞玩家的地位及其权利。这种权利应该作为表演者权而落入著作权法的保护范围。

与其他邻接权不同，表演者权包括了许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬的权利，这就涵盖了本案涉及的游戏直播场景；如果未经参赛选手或其授权的第三方（本案中应为原告耀宇公司或游戏代理商完美公司）许可而使用其现场表演画面，应当构成侵权。

2.3.3 直播视频

在第三个层面上，游戏直播方提供的直播视频也构成作品。本案中，一审法官在判决中认为，原告提供的视频内容“是一种客观、直观的表现形式”“软件截取的单纯的比赛画面”，因此不构成作品。这种认识与游戏直播的实际工作流程是不符的。竞技游戏的场景（称作“地图”）往往很大，不可能在一个画面中展现比赛的全局，因此直播方必须在多个视角间来回切换，交替展示参赛各方的行为。这就需要直播者对比赛进程有敏锐的判断力，挑选最具信息量的精彩镜头呈现给观众，体现出一定的技巧和创造性。

在本案这种大型的竞技游戏赛事中，对于画面录制的要求更高，以至于观众最终看到的画面事实上是由多人团队协作而成的：他们各自以“观察者”的身份登录到游戏中，同步录制不同视角的游戏画面，再由一个“导播”根据赛事进度在这些画面间切换并进行拼接。这一工作流程与制作一般体育赛事直播画面是十分类似的，而后者的独创性已经得到了一些判决的支持。如在“新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷”一案中，北京朝阳区法院就指出，“尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。”10类似地，游戏直播方提供的比赛直播画面也应被归于“以类似摄制电影的方法创作的作品”，即作为视听作品受到保护。

至于直播视频中的解说部分具有作品属性，则更无争议。实际上，对于很多游戏直播观众而言，主播的个人吸引力已经成为他们选择直播平台的首要因素；游戏直播平台的竞争，很大程度上已经成为对优质主播的竞争。本案判决中，法院也承认涉案赛事直播内容“根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品。”

2.4 被告行为的性质

本案中，法院判断被告未侵犯原告著作权的前提，是原告直播视频不构成作品，不享有著作权；那么，在前文否认了这种观点的基础上，被告的行为又如何定性呢？

应当指出，法院在认定事实时，忽略了一个重要的技术细节：被告斗鱼公司并不是直接转播原告的视频内容，而是通过自己控制的账号登录游戏，借助“旁观者观战”功能截取了特定视角的游戏画面，再配以主播解说进行播出。如果说前者类似于在体育赛事直播中截取电视台视频信号以盗播的话，那么后者则更类似于在比赛现场私自架设一个摄像机，自行录制比赛画面并播出。

这两种行为在性质上是有明显区别的。诚然，无论从哪个角度录制游戏画面，展现的都是同一场比赛、同样的过程和结果，但正如上文所述，原告的直播画面之所以成其为作品，关键因素就在于其录制角度的切换和组合满足了独创性的要求；因此，被告从不同角度直播的游戏画面，与原告提供的画面并非同一作品，也就不存在侵犯著作权的问题。再者，根据著作权法的基本原理和《伯尔尼公约》的规定，作品的思想与表达是受到不同对待的，著作权法只保护表达而不保护思想。11本案中，原告视频内容的“表达”是作为载体的视频以及镜头切换的方式，而直播所体现的比赛战术、策略则属于“思想”的范畴，并不受到保护。因此，即使被告直播画面的“实质”与原告直播画面相同，也不能就此判定其侵犯了后者的著作权。

本案中，法院只注意到了被告并未使用涉案赛事节目中的解说内容和拍摄的直播间画面，进而判定其行为不构成侵权，虽然结论是正确的，但说理过程并不完整。易言之，原告无法通过行使著作权的方式保护自身权利，并不是因为其提供的直播内容不具有独创性、不构成作品，而是由于被告事实上并没有使用其作品，因此也就不构成侵权。当然，这并不代表被告的行为就不受著作权法的制约：如上所述，在游戏直播涉及的诸多主体中，除直播平台外，参赛选手、游戏厂商都是受到保护的主体，被告的行为也可能涉及到对他们权利的侵犯。如果这些主体以自己的名义提起诉讼，则完全可以援引著作权法追究被告责任。

2.5 著作权法和反不正当竞争法的选择

本案判决中，法院虽然没有给予原告著作权法的保护，但却通过援引反不正当竞争法满足了原告的部分诉讼请求。一个自然的问题是，这两者之间是什么关系？更进一步，对于游戏直播这种较新的著作权问题，哪种法律能够提供更合理、有效的约束？这仍然需要分情况看待。

一方面，作为知识产权领域的特别法，著作权法能提供更为精准和便利的保护。如上所述，游戏直播的流程牵涉到多个著作权法意义上的主体及其相应的著作权、邻接权，著作权法对这些权利的内容、限制和保护方法有着细致的规定。相反，如果援引反不正当竞争法，则可用的条文只有第二条的原则性规定。且不论直接引用该条判定后续条文未明确禁止的不正当竞争行为是否合理，这种做法也会给法院说理带来不便，并造成法律适用的不确定性。本案判决书中，法院正是花了大量的篇幅用于论证被告的行为构成不正当竞争。更何况，反不正当竞争法的适用前提是双方均为“经营者”，且具有竞争关系。假如本案中的原告希望追究的是一个个体主播的责任，这种保护模式就没有适用的余地了。

但另一方面，著作权法也未必总是最佳的保护模式。这首先是因为其本身存在漏洞，不能覆盖所有的情况。正如本案所体现的那样，如果行为人没有直接使用权利人的作品，则在现行著作权法上并不构成侵权；这时，只能通过竞争法给予被侵权人救济。此外，知识产权是一种带有垄断性质的权利，因此，在对其进行保护的同时，不能忽视潜在的社会经济后果。使用著作权法解决游戏直播问题，固然能给版权方极强的保护，但却未必最有利于整个行业、乃至版权人自身的长远利益。对于这种新兴的经济模式，司法理应保持适当谦抑的态度，而非照搬过往原则过分干涉。正如一些学者指出的，对于那些未被纳入知识产权法律的客体，应由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。12这时，反不正当竞争法赋予法官的自由裁量权就显得十分必要了。

更何况，那些具有较高自由度的游戏的精髓在于其交互性，仅仅观看视频并不足以获得与亲身参与游戏相同的体验。换句话说，游戏的直播录像是其原作的互补品而非替代品。13因此，游戏直播反而可能提高游戏的知名度、激发观众对游戏的兴趣，提高版权方的收入。美国暴雪公司的著名竞技游戏《星际争霸》总销量的 40% 来自于韩国，这与该国游戏直播、电子竞技的规模化、专业化是分不开的。14在这种情况下，权利人用著作权法维护短期的利益，反而不利于自身的长期发展。

三、总结和反思

随着互联网的不断发展，新的技术手段和商业模式层出不穷。这些技术和模式与知识产权相遇时，就会引发很多新形态的纠纷，给法院裁判造成难题。本案中，法院判决中存在不少值得商榷之处，究其原因，正是因为那种针对传统著作权主体的思路，已经不适应分析互联网条件下著作权关系的需求；那种针对不同著作权客体严格分类加以保护的方法，在日新月异的作品形态面前，已经显得过于僵硬。面对互联网带来的新问题，法官不应拘泥于法条文字，而应灵活运用体系解释、扩张解释等工具，以开放的心态作出裁量。

也应看到，我国是成文法国家，法官在适用法律时遇到的困难，本质上反映的是法律自身存在的缺陷。例如，如果“视听作品”的内涵能够得到扩展，那么论证游戏画面是否构成作品或许就不会存在那么多争议和弯路；如果“信息网络传播权”的交互性特质能有所宽松，那么本属于著作权争议的游戏直播侵权就不用频繁求助于竞争法。面对不断发展的现实，诉诸兜底条款或者原则性规定固然是一种妥协之道；但要鼓励技术创新、扶植产业发展，法律还需走出传统思维的窠臼，充分体现时代发展的趋势。

1. 易观智库. 中国游戏直播市场专题报告 2016. https://www.analysys.cn/analysis/8/details?articleId=1000204. 访问时间 2017 年 4 月 20 日. ↩
2. 王迁. 论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”[J]. 法律科学(西北政法大学学报),2016,(01). ↩
3. (2015) 浦民三(知)初字第 191 号. ↩
4. (2014) 沪一中民五(知)初字第 23 号. ↩
5. (2015) 浦民三(知)初字第 529 号. ↩
6. 冯春. 体育赛事是《著作权法》上的作品吗?——对主流观点的梳理与超越[J]. 广西大学学报(哲学社会科学版),2016,(03). ↩
7. 王迁,袁锋. 论网络游戏整体画面的作品定性[J]. 中国版权,2016,(04). ↩
8. 李扬. 网络游戏直播中的著作权问题[J]. 知识产权,2017,(01). ↩
9. 夏佳明. 电子游戏直播中知识产权保护研究[J]. 电子知识产权,2016,(02). ↩
10. (2014) 朝民(知)初字第 40334 号. ↩
11. 张平. 知识产权法[M]. 北京大学出版社. 2015. p 36. ↩
12. 韦之. 论不正当竞争法与知识产权法的关系[J]. 北京大学学报(哲学社会科学版),1999,(06). ↩
13. Lunney, G. S. Jr. (2009) Copyright, Derivative Works, and the Economics of Complements, 12 Vand.J.Ent.& Tech. L. p 793. ↩
14. Joo, J. (2011) Public Video Gaming as a copyright infringement, Apila Quarterly Journal, Volume 39, Number 4, fall 2011 p 563. ↩