译文 | 对抗互联网的欧盟
**译者按：**本文以欧洲近期备受关注和争议的「链接税」立法动态为切入点，分析了为何传统思维指导下的互联网规制措施往往是无效的，甚至适得其反。作者认为，严厉的规制措施会给互联网行业造成高额成本，只有大型企业能够负担，因此反而会强化后者的垄断地位。接着，作者分析了新闻出版在互联网时代的新特征：信息富余导致的买方市场，指出有效规制也应当顺应互联网发展趋势，从利用需求侧入手。作者认为，通过要求互联网公司提高透明度，能够提高用户的权利意识、促进其积极行动，由此造成的公关压力将有效迫使互联网公司做出改变。
今年夏天早些时候，整个互联网行业都舒了一口气：欧洲议会投票否决了一则新的《版权指令》（Copyright Directive）。该指令要求互联网网站主动过滤［用户］上传内容中侵犯版权的内容（所谓的「表情包禁令(meme ban)」）；且在链接到其他网站、并引用其任何文本前，必须先获得许可（「链接税(link tax)」）。
可惜，这是一次短命的胜利。根据 EUbusiness 的报道：
根据欧洲议会周三批准的《版权指令》草案修正案，包括 Google 和 Facebook 在内的互联网科技巨头可能被要求监视、过滤和封锁互联网上传内容。议员在全体会议上通过了之前被他们否决、后经修正的欧委会《欧盟版权指令》。这增加了对小企业和言论自由的保障…… 欧委会此前已筹备让网络平台和新闻聚合［服务］承担侵犯版权的责任；欧洲议会的立场强化了该计划。《指令》将同样适用于新闻片段（snippets），即只显示来自新闻机构全文的一小部分。实践中，［侵权责任］要求责任人向权利人支付其传播的版权内容费用。 同时，为鼓励创业和创新，《指令》文本免除了小微企业的责任。
我选择引用这个名不见经传的新闻源是有原因的：万一本站有超过 50 名员工，或者收入超过 1 千万欧元，根据本次立法，我就可能要为了这次摘录向 EUbusiness 支付补偿金。幸运的是（好吧，应该说不幸的是），我离这个「万一」还差得远；感谢欧洲议会，给了我一次创业和创新的机会。
有了这则例外条款，再加上删去了对内容过滤的明文要求（虽然在实践中仍会是必须的），已经足够让《版权指令》获得通过了。这并不意味着它成为了法律：《指令》的最终文本还有待欧洲议会、欧委会和欧盟理事会（代表各国政府）协商，然后通过欧洲各国的国内法得到实施（这就是为什么它叫做指令）。
尽管如此，要证明欧洲的政策制定者还没搞清互联网的本质，此事绝非孤例：上一个例子是今年早些时候生效的《通用数据保护法规》（GDPR）。正如《版权指令》一样，GDPR 瞄准的也是 Google 和 Facebook。但正如那些彻底搞错了对手的斗争一样，GDPR 的净效应实际上是加固了这些公司的护城河。毕竟，谁能比那些最大的公司更会驾驭复杂的法规，又有谁比那些收集数据最多的公司更不需要从别处找数据呢？
事实上，通过探究欧洲的《版权指令》新规错在何处——不仅仅从政策的角度，同时也从它试图保护行业的角度——将能为我们提示一种新的规制方式，那就是利用互联网释放的关键力量，而不是和它作对。
《指令》第 13 条与版权
原谅我引用这些法律黑话（真的是黑话），但请读一下《版权指令》中与互联网平台版权责任有关的部分（指令原文见此，上周通过的修正版见此）：
在线内容分享服务提供者扮演着与公众交流的角色，因此对其内容负有责任，且应当与权利人达成公平与合适的许可协议。达成的许可协议同时应在相同的程度和范围上覆盖行为出于非商业目的的用户的责任…… 成员国应当规定，如果权利人不愿达成许可协议，在线内容分享服务提供者应善意地与权利人合作，以保证未经许可的版权作品或其他有关内容不被发布在其服务上。在线内容服务提供者与权利人之间的合作，不应阻碍未侵权作品或其他有关版权内容的发布，包括版权保护被除外或受限制的内容……
这就是立法者最典型的幻想：互联网平台应该从所有版权持有者那里得到许可；但是如果他们不想得到（或者换种更实际的说法，得不到）许可，就得把所有版权内容挡在门外，尽管可以放行所有没有版权争议、或者版权例外的内容。这最后一截规定是在直接回应那些将《指令》称为「表情包禁令」的指责：发表情包没问题，但这个例外「应该只适用于某些不与正常行使对作品或其他有关内容的权利相冲突，并且不对权利人的合法利益造成不合理损害的特殊情形。」这几乎不是人类能看懂的话；想找出一个能大规模应用的解决方案——是的，这不可避免地意味着内容过滤——更是荒唐的。能事前阻止侵犯版权而不造成大量误判的方案，特别是能大规模应用的方案，根本就不存在。
这样一来，问题就变成了「误判」应该偏向于多判还是少判。回顾历史，由于一些幸运的巧合，互联网企业几乎免于承担侵犯版权的责任，而只需要在一段合理时间内对删除内容的通知作出答复。换句话说，这个机制是偏向于假阴性的：如果误判，结果是本不应被上传的内容被上传了。然而，《版权指令》是偏向于假阳性的：如果误判，结果是允许传播的内容被封锁，因为害怕承担责任。
这是错误的。一个理由在于，版权的核心理念，就是政府对语言的特定排列方式授予一种垄断权力。我当然不是反对这个原则——我显然是这一理念的受益者——但在一个自由社会中，「无罪推定」应当能对抗那些有权限制自由的人［的权利］。相反，《版权指令》却要求把互联网平台变成这种政府授予的垄断权力事实上的执行手段；而这种规定唯一合理的应对方式，就是走向不合理。
此外，侵犯权利人版权的成本已经大大降低了。我这里说的就是字面意思上的成本：实物时代，要「偷」来一个版权作品，就必须制造实物产品，并承担其带来的边际成本。任何为这一成本买单的人（即盗版产品消费者——译者注）花的都是真金白银，并且这钱没有进到权利人的口袋里。相反，数字产品的复制没有成本；不管是盗版音乐、电影，还是本站的每日资讯，都几乎不能表明权利人损失的收入。换句话说，损害是真实存在的，但损害程度却无从知晓，高可以高到版权持有人索赔的天文数字，低也可以低到复制作品本身的边际成本——零。
更大的挑战在于，整个版权体系都是基于实体介质建立起来的：实体商品易于追踪、易于禁售，最关键的是易于定价。推而广之，任何规制措施或有关商业模式，只要与前互联时代的版权体系基于同样的假定（即商品都是实体的——译者注），都将完全没有意义。有意义得多的做法，是基于互联网［的特征］建立新的商业模式。
音乐行业就是一个再合适不过的例子：美国唱片业协会（RIAA）还在抱怨盗版造成了数十亿美元的损失，但很多人不知道音乐行业重新开始增长了，其中去年收入就上涨了 16.5%。这背后的驱动力是音乐流播，而光看名字就知道，流播的基础是互联网：服务订户可以听到几乎所有想听的音乐，而唱片行业每年可以从每个用户身上挣到大约 65 美元，并且不用花任何边际成本。这对顾客是绝好的优惠，对唱片行业也同样是绝好的盈利模式；这种互惠来源于顺应互联网的潮流，而不是逆流而上。
你会注意到，举这个例子并不是表明版权本质上是不好的，相是主张版权规制和以稀缺性为前提的商业模式是不可行的，并且最终是不能盈利的。采用以富余为前提的路径，将给从顾客到内容创作者的所有人带来大得多的好处。［制定］规制措施也应当采取类似的视角：敦促版权所有者不要光去限制自己作品［的传播］，更要去创造新的商业模式，适应世界的现状，而不是过去。
《指令》第 11 条与聚合服务
从稀缺到富余的变化对于新闻出版业同样有着深远的影响，这是我在《聚合理论》（Aggregation Theory）一文中已经阐述过的（「价值已经从控制着稀缺资源传播的公司，转移到了控制着对富余资源需求的公司」）。不幸的是，《版权指令》的制定者毫不掩饰他们对这种变化的无知。《指令》的第 11 条规定：
强势的的平台和［弱势的］出版者（可能兼为新闻机构）之间的不平衡越发明显，这已经导致媒体市场在区域层面上的显著衰落。在从印刷到数字的转换中，印刷品的出版商和新闻机构面对着诸多问题，包括［如何控制］其出版物的在线使用和如何收回投资。由于未承认出版物出版商的权利人身份，数字环境下的［版权］许可和执行经常是复杂和低效的。
根据这种解读，出版商面临的问题是一个官僚式的问题：获取他们的合法利益是「复杂和低效的」，因此《指令》才要赋予他们对其出版物「直接或间接，以任何方式及任何形式，整体或部分地进行临时或永久的复制作出授权或禁止的排他性权利」，「使其能从信息社会的服务提供商对其出版物的数字使用中获得公平和比例适当的补偿。」
但问题在于，出版商面临的并不是官僚问题，而是它们在一个以富余为特征的世界中的处境发生了变化。我在《富余时代的经济力量》一文中写到：
对典型的报纸而言，［当下的］竞争环境与它们所习惯的截然相反：出版资源的数量不再稀缺，而是过分富余。更重要的是，这种竞争环境的变化从根本上改变了经济权力的归属。 在一个以稀缺为特征的世界中，控制了稀缺资源的人有权设定得到这些资源的价格。以报纸为例，读者的注意力曾是稀缺资源，而买家是广告商……然而，互联网是一个富余世界，其中重要的是一种新力量：理解、索引这种［信息的］富余，在这个人人可以触及的「稻草堆」中找出「针头」的能力。Google 掌握了这种力量。因此，尽管如今受众［的注意力］分散在实际上数量无尽的出版者中，广告商虽渴望触及却无望覆盖，这些读者却必须从同一个地方出发——Google。因此，它就成了广告费流向的地方。
下图我用来演示出版行业变迁的图示（图中是以 Facebook 为例）：
这就是为什么所谓的「链接税」注定失败。实际上，之前每次这种尝试都已经失败了。Google 从其新闻功能中并不获得直接收入，［因此］将会直接停止在欧洲提供 Google 新闻功能，或者大幅限制其显示的内容。而唯一会受到伤害的，除了欧洲消费者，就是那些从 Google 新闻获得访问量的出版物。同样，这正是之前发生的。
还有一个例子可以说明欧盟的提案是在如何试图公然对抗市场的自然力量。Google 搜索引擎尊重网站的 robot.txt 文件，出版方可以通过该文件让自己的网站不被 Google 索引。如果 Google 真的在从出版商辛苦生产的文字中获取不公平利润，那么它们已经有了一个触手可及的工具可以阻止 Google。然而它们没有阻止，因为现实是尽管出版商需要 Google（包括 Facebook），这一需求却不是双向的。因此，如果钱可以从 Google 和 Facebook（或者本站，假如我的收入能达到 1 千万欧元的话）流向出版商，唯一的实现形式就是依靠暴力机关执行的「转载税」。
但还是那句话，［问题］可以有一种截然相反的解决方案，那就是利用互联网，而不是和它作对。从大型报纸到本站［这样的小型站点］，越来越多的出版者开始利用互联网释放的、可以触及的巨大市场；它们开始利用免费社交媒体和搜索结果的营销潜力，与其在意的读者直接沟通——然后对其收费。
我承认这个过程需要花费时间：对于在垄断前提下成立的出版商来说，要不仅改变商业模式，而且改变整个编辑战略，以应对看重质量超过数量的世界，更是尤其困难。因此，如果欧盟真的想要像它们在《版权指令》中所说，「保证可靠信息的供应」，那就应该让其实际上要推行的税收和补贴计划更透明，［而不是半遮半掩］。
GDPR 与聚合理论在规制问题上的推论
这就要说到我长久以来持有强烈批判态度的一则立法：GDPR。这一法案的意图当然是值得尊敬的——保护消费者隐私，尽管我可能有点怀疑（或许是因为我的美式思维）多数消费者比起媒体精英到底有多关注［隐私］。无论答案如何，立法意图的重要性都比不上其实际效果，而 GDPR 的实际效果就是巩固了 Google 和 Facebook 的地位。我在《开放、封闭与隐私》一文中写到：
尽管 GDPR 的支持者指出 Google 和 Facebook 试图游说否决这一立法，因此证明了该法将会有效，这完全是弄错了重点。两家公司当然不希望招致如此重磅法规中规定的处罚，这也当然会限制它们能收集的信息数量。但支持者忽视的是，数字广告的增长是一个长期趋势，它最首要最显著的驱动力是眼球：越来越多的时间被花在手机上，广告费也会不可避免地随之流向手机端。因此，要计算的关键不是 Google 或 Facebook 一家公司会受到多少损失，而是它们的损失相比其竞争者的程度高低。答案显然是「少得多」。放在上述长期趋势的背景下，「少得多」就意味着增长。
这就是所有大型互联网法规，包括《版权指令》，所要面对的难题。毕竟，Google 和 Facebook 能负担得起、或者已经建立起内容过滤机制，并且已经获得了足够多的用户关注度，因而有底气切断［外部的］内容供应。因此，规制的必要性已经不太是个问题，更大的问题是到底可不可能规制（当然，假设规制的目标不是巩固 Google 和 Facebook 的地位的话）。
因此，思考《版权指令》存在的问题是有益的：
- 首先，和商业模式一样，规制措施也应利用互联网来建构，而不是与其对抗。
- 其次，规制的起点应当是理解互联网上的权力来自于控制需求，而不是控制供应。
要理解这种［新的］规制应该是什么样，可以回顾之前发生的事。特别要看到，过去六个月中，Facebook 在保护用户隐私方面进步显著。它关停了第三方对敏感数据的访问权限，对大量有权访问敏感数据的应用开发商进行了审查，增加了新的隐私控制功能，等等。不仅如此，Facebook 这些举措的对象还是全体用户、而不仅仅是欧洲用户，这表明它的举动并不是由 GDPR 推动的。
实际上，它的动因是明显的：剑桥分析（Cambridge Analytica）丑闻以及与之相关的所有负面关注。换句话说，在用户隐私问题上，失败公关对 Facebook 的驱动超过了 GDPR 和 FTC 和解令。这并不令人惊讶。我在《Facebook 的动机》一文中写到：
或许 Facebook 还有第三个动机，不妨称之为「醒悟后的自利行为（enlightened self-interest）」。别忘了 Facebook 的力量是从何而来的：控制需求。Facebook 是一个
，这意味着它拥有与用户的直接关系、服务用户的边际成本为零，以及存在网络效应；凭借这些要素，它不断降低获取用户的成本并无限扩张，进而形成良性循环。这赋予了 Facebook 同时控制供应方（出版方）和广告主的力量。 因此，Facebook 的终极威胁永远不可能来源于出版方或广告主，而是来自于需求侧——那就是用户。但真正的危险并不是用户同时使用竞争对手的社交网络（尽管 Facebook 一直对此过分偏执），因为这并不足以打破 Facebook 的良性循环。相反，唯一可能抹消 Facebook 力量的情形就是用户主动拒绝使用 Facebook 应用。我还怀疑，用户唯一可能大规模抵制 Facebook 应用的情形，就是人们普遍认为 Facebook 会带来实际伤害——就好像是在网络上的烟瘾一样。
对 Facebook 来说，剑桥分析丑闻就好像是美国卫生总监关于吸烟的报告：威胁不在于规制机关会做出行动，而是用户会做出行动。没有什么比这更致命的了，因为： 聚合理论在规制问题上的推论，就是终极的规制来自于用户。
无论欧盟还是其他规制机关，如果它们真的想限制 Facebook 和 Google，或者那些实际上在用户隐私方面造成威胁更大的广告网络和广告公司，那么终极力量就是［影响］用户需求。而撬动用户需求的杠杆，正是要求这些公司提高其行为的透明度。
因此，如果我身在其位，就会从建立透明机制而不是执行机制入手。我将想要确立度量用户隐私的清晰尺度——收集数据的类型、推断所得的数据类型、删除用户生成数据的机制、删除推断所得数据的机制、共享数据的内容和共享方——以此对受管辖的公司进行度量，在必要的时候动用传唤权力，并将结果发布给用户查看。
这就是能真正通过市场向巨头施压的方式：不是依靠规制机关的法令，而是依靠用户的情绪。因为，这种方式［意味着］理解了世界的现状而不是过去，意识到失败公关（影响到需求）远比用垄断收益支付的罚金更能有效推动［科技巨头的］改变。