给迟早过年的迟早反馈（2021）

Feedback to this Ox Year’s installment of the annual miniseries 迟早过年 of the podcast 迟早更新. Totally amateur writing, but unexpectedly earned me some candy.

From:	 Platy Hsu <[email protected]>
Subject: 给迟早过年的迟早反馈
Date:	 February 22, 2021 at 2:07 PM
To:	 [email protected]

迟早更新的两位主播，

新年好！

首先还是俗套地感谢《迟早过年》系列又一年的陪伴。我自认属于不怎么看重节日的人，春节的吃喝玩乐之类惯例对我吸引力并不大。每年如约而至的《迟早过年》除了让我赞叹其执行力，对于我的观念也可谓一种印证：春节可以有一种以头脑而非口腹为主导、创造而非消费为目标的过法。

两位在今年的 总结文章 中，将这组节目比作「有关性别、面向耳朵的展览」，很新颖也很贴切。不过，如果可以允许我增加一个展位，我会建议看看关于性别平等的一系列美国宪法案件。性别问题是美国最高法院的焦点问题之一，我在校学习时，课上也有重点讨论。虽然大部分已经还给了老师，我听完节目还是翻出当时的笔记复习了一番，这里打肿脸充胖子试着说说，也算展览看罢交的作业。

一点背景，最高法院处理的案件，主要是对于争议行为作出合宪性审查（就性别歧视问题而言，主要审查是否违反第 14 修正案的 平等保护条款）。随着历史发展，法院逐渐积累出几种不同的审查原则。不同原则之间的区别主要在于对于 (i) 受到审查的行为（就平等保护而言，是某种对人归类而区分对待的行为）的重要性，以及 (ii) 行为和目的之间的相关性，有不同档次的要求。最宽松的合理基础审查（rational basis scrutiny）只要求行为具有合法目的，并且和目的合理相关就可以了。适用这种审查的常见例子是基于年龄、残疾的区别对待。而另一个极端的严格审查（strict scrutiny）要求行为必须是为了令人信服（compelling）的利益，并且行为对于实现目的是必要的或者量身定做的（narrowly tailored）。适用这种审查的是美国社会最敏感的问题，例如在种族、投票权上的区别对待。

而性别歧视属于两者之间的灰色地带，受到所谓中等程度审查（intermediate scrutiny），要求行为服务于重要（important）的利益，和目的之间具有显著（substantial）关联。这种审查标准是在 Frontiero v. Richardson (411 U.S. 677 (1973)) 中确立的，法院当时给出了从严（heightened）审查的五点理由（也即适用这种审查的条件）：群体有受歧视的历史、目前仍受歧视、歧视基于不可改变的特征、受歧视群体缺乏政治力量、歧视没有正当理由。当然，这里的所谓从严是相比于合理基础审查而言的，它相对于种族歧视适用的严格审查仍然相对宽松。可能的原因之一，就是节目中也讨论过的两性生理差异；这种差异为区别对待两性提供了潜在的「正当理由」。（这里进一步存在反歧视本质上是要反对压迫结果还是反对归类行为本身的 理论争议，有点复杂就不展开了。）

但正如现实世界中的性别问题没有定论一样，所谓的中等程度审查在不同案件中的应用存在很大差异。一个从严执行的例子是 U.S. v. Virginia 案 (518 U.S. 515 (1996)) ：弗吉尼亚军事学院拒绝招收女性学员的做法被判违宪，即使该州另设了一所类似的女性军校。判决认为，女性军校并不足以提供平等机会；该校未采用男性军校的对抗制教学法（adversative methodology），不能以男女体能差异为借口，而是一种强化刻板印象的歧视行为。但在 Michael M. v. Superior Court (450 U.S. 464 (1981))，法院却认为可以考虑生理差异，维持了加州州法中男性与未满 18 岁且非其妻子的女性发生性行为属于非法的规定。判决认为，这条规定不构成对男性的性别歧视，因为加州对于减少非婚生子和少女怀孕有正当利益；法律虽然给男性附加了更重的义务，但考虑到女性才会怀孕的生理事实，也是合理的。这种逻辑在 Nguyen v. INS (533 U.S. 53 (2001)) 中则更进一步。该案判决，国籍法可以自动给予海外美国女性的非婚生子公民身份，而海外美国男性的非婚生子要获取公民身份，则必须满足证实父子关系、承诺财务支持等复杂条件。法院的理由是母子血缘关系更容易证明，而且母子之间的关系是更天然和紧密的。这显然已经超越了纯粹的生理差异，而进一步考虑文化、伦理层面的性别差异了。

此外，节目中提到的机会平等和实质平等问题，在宪法判例中也是一个专门问题——差异影响（disparate impact），即如何看待表面一视同仁、实则影响不同的规定，以 Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney (442 U.S. 256 (1979)) 为代表。该案判决马萨诸塞州在聘用标准上优待老兵的做法不构成性别歧视，即使绝大多数退伍军人是男性的事实导致该做法实际偏向男性。目前，最高法院在这类问题上的整体原则是看归类行为是否具有歧视意图（invidious intent），如有则受中等程度审查（种族歧视受严格审查），否则就只以合理标准审查。

所以，推荐美国宪法判例并不是因为能为性别问题提供权威答案——司法未必就是权威，其本身对于性别问题并无定论，甚至还不可避免地滞后于社会问题的出现和社会思潮的发展。但这些判决仍然不失为对性别问题的高质量讨论，其思考框架也有一定借鉴价值。

《迟早过年》的话题年年不同，但我每年收听的场景几乎是固定的：在家门口的操场上边跑步边听。新年的阳光晒在草地上的气味、砂石跑道粗粝的触感、耳边两位主播娓娓道来的声音，构成了我对于春节的独特感官记忆。时值长假，操场上的人自然很少。但每到初三，就会看到一群初中生在家长陪伴下，跟着请的私教练习长跑、跳绳、仰卧起坐等中考体育项目（我也曾是他们中的一员）。不出意外地，作陪的家长几乎清一色都是母亲。跑道上是学生们为了「阳刚之气」参加的应试训练，跑道边则是她们讨论家庭、子女和教育的社交空间。对于今年关注性别话题的《迟早过年》，这番场景某种意义上也算一个切题的注脚吧。

此致，

Platy