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从「斗鱼案」看网络游戏直播的著作权问题

《DOTA 2》系世界知名的电子竞技类网络游戏,在中国内地的代理商为完美世界(北京)网络技术有限公司(完美公司)。该游戏在 2 个游戏玩家团队(每队 5 人)之间以比赛形式进行,网络用户可以通过该游戏官方网站的客户端中的旁观者观战功能观看正在进行的比赛。

2014 年 4 月 28 日,原告上海耀宇文化传媒有限公司(耀宇公司)、完美公司签订《电子竞技赛事战略合作框架协议》,约定了双方就 DOTA 2 职业联赛、DOTA 2 亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作,合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给原告等事项,并明确相关事项由双方另签执行协议。

原告在 2015 年 1 月至 2 月期间举办了 DOTA 2 亚洲邀请赛。在上述赛事进行期间,原告通过火猫 TV 网站对比赛进行了全程、实时的视频直播,视频内容由计算机软件截取的游戏自带的比赛画面、原告的游戏主播对比赛的解说内容、原告对其游戏直播间及游戏主播拍摄的画面、原告对决赛现场情况拍摄的画面以及原告对比赛制作的音效、字幕、慢镜头回放、灯光照明等组成,观众可以在原告网站上免费观看预选赛和决赛的比赛直播,也可以购买门票到比赛现场观看决赛。

在此期间,被告广州斗鱼网络科技有限公司(斗鱼公司)未经授权,以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式实时直播涉案赛事。原告由此主张被告侵犯了其就涉案赛事形成的音像视频内容享有的信息网络传播权,且构成不正当竞争,要求承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等责任。

2015 年 9 月 21 日,上海市浦东新区人民法院在一审中否定了原告以著作权侵权提出的诉讼请求,以不正当竞争为由判决被告承担赔偿损失、消除影响等责任;被告后提出上诉;2016 年 5 月 9 …

论世宗之失——从明代大礼议事件看传位礼制的内在价值

大礼议,是明世宗朱厚熜登基后,与朝臣因生父称号问题引起的一场论争。当时,以杨廷和、毛澄为首的正德旧臣认为,世宗按兄终弟及继承堂兄武宗的帝位,相当于过继给武宗之父孝宗,因大礼议,是明世宗朱厚熜登基后,与朝臣因生父称号问题引起的一场论争。当时,以杨廷和、毛澄为首的正德旧臣认为,世宗按兄终弟及继承堂兄武宗的帝位,相当于过继给武宗之父孝宗,因大礼议,是明世宗朱厚熜登基后,与朝臣因生父称号问题引起的一场论争。当时,以杨廷和、毛澄为首的正德旧臣认为,世宗按兄终弟及继承堂兄武宗的帝位,相当于过继给武宗之父孝宗,因此要认孝宗为父。然而,世宗只愿认孝宗为伯父,坚持尊崇其本生父兴献王,以至于想要将其迎入太庙并追封帝号。这场斗争持续三年,以世宗依靠强权压制大臣,追尊朱祐杬为明睿宗,祔于太庙,并改其陵墓为显陵告终。世宗如愿以偿,取得了全面胜利。

大礼议一事,情节曲折起落,涉及问题复杂,历来为学者研究所重视。值得注意的是,在这些研究中,有相当比例是从政治斗争的角度来理解大礼议的。在它们看来,大礼议是初登帝位、年幼无依的朱厚熜运用皇权手腕,打击旧臣,巩固自身地位的一次成功举动。并且,它们对世宗和以张璁为代表的世宗支持者多持赞赏态度,认为其思想先进,敢于挑战保守集团,荡涤了明朝官场,带来了嘉靖朝崭新的政治气象。本文则认为,大礼议固然有其政治斗争的一面,但其核心仍然是礼法之争、情理之争;世宗及其支持者的思想和行为有创新和挑战惯例的色彩,但也存在很多武断、片面和疏漏的成分。在下文中,我们将在分析世宗之失的基础上,指出传位中的礼法独立于皇位继承本身的内在价值。

(一)世宗尊崇其本生父,不符合祖训及礼法的要求

根据武宗遗诏,之所以选定朱厚熜,其法理依据是明太祖朱元璋所立《皇明祖训》中关于「兄终弟及」的规定,而朱厚熜「伦序当立」,故由其继承皇位。因此,要检讨朱厚熜在大礼议中所为是否合理合法,就必须首先考察这次继承中,「兄终弟及」的方法究竟是如何运作的,《皇明祖训》的规定又究竟如何体现。

皇位继承,首先考虑父死子继。但是,武宗既无子嗣,其平辈兄弟中亦无嫡子可过继。因此,只能考虑兄终弟及。由于武宗没有亲兄弟,必须从其堂兄弟中找出一个过继给孝宗,然后再以武宗亲弟的身份继承帝位。对于这种情况,朱元璋在《皇明祖训》中明确规定,「凡朝廷无皇子,必兄终弟及。须立嫡母所生。庶母所生,虽长不得立。」由于孝宗是由宪宗之妃纪氏所出,后者并非「嫡母」,可见,如果严格按照祖训,应当首先检索宪宗所立皇后之子的后代。然而,宪宗先后册立的吴皇后和王皇后都未能生下儿子。即便考虑到孝宗登基后追谥生母为皇后,他也没有同母弟,因此,无法从「嫡母」一路中找到合适人选。

既然从文义上参照《皇明祖训》无法得出结果,就只能对其作出变通解释。考察朱元璋立此「嫡母」规定的原意,显然是为了保证在皇统无法父子相传的情况下,选出的继承人的血缘仍尽可能相近,以免将皇位传给位卑者。因此,应将标准稍降一等,改从宪宗贵妃所出中检索。这样一来,兴献王朱祐杬作为贵妃邵氏之子,其子朱厚熜就成了能找到的过继人选中血缘最近的,这也正是遗诏中将他选为皇位继承人的原因。通过这样的变通方法,继承人选的问题总算告一段落,但这种变通毕竟未被《皇明祖训》允许,继承存在瑕疵。要补正这一瑕疵,保证皇位继承的合法性,就必须让朱厚熜过继为孝宗之子,使其得以以武宗亲弟的身份「兄终弟及」——以杨廷和为代表的多数朝臣也正是如此要求的。

而朱厚熜的做法是怎样的呢?他先是拒绝过继给孝宗、坚持以父子之礼对待其本生父兴献王,然后又为兴献王上了恭穆献皇帝的尊号,使其具有了名义上的皇帝身份,最后更是将其请入世庙。世宗这一系列作为看似只是名号的变化,实则是对既定继承方针的彻底否定和变更:随着兴献王具备皇帝身份,继承顺序就成了孝宗和兴献王之间「兄终弟及」,然后朱厚熜再以兴献王之子的身份继承皇位。这不仅将武宗置于一个十分尴尬的境地——继承顺序中完全忽视了他的皇帝身份、反而将一天都没有当过皇帝的兴献王作为皇位轮替中的关键环节,更重要的是,这完全违背了朱元璋祖训中先考虑父死子继、后考虑兄终弟及的应有之义,背离了其保证皇位在血缘最近者间传承的初衷。

除了背离《皇明祖训》的规定,世宗的做法还存在礼法上的争议,即「继统」与「继嗣」的关系问题。所谓「继统」,指的是继承皇统,也就是继承帝位;所谓「继嗣」,是宗法上的概念,指的是作为后代延续宗族。对这两者关系的争议焦点,就在于「继统」是否应以「继嗣」为前提。杨廷和作为改尊论的坚定支持者,当然主张统嗣合一,其在上疏中指出,「陛下入继皇考孝宗之统,而以慈寿皇太后为母,则于本生父母,分义不同,名称宜间。」而张璁则以遗诏中的「伦序当立」为依据,认为世宗在继承人选中血缘最近,这一事实本身就可以当作继位的合法事由,因此世宗之有天下 ,「真犹高皇帝亲相授受者也」,而不必再通过继嗣为继位寻找合法性。

对此,后世学者争议不绝;其中,本文较为赞同清初学者毛奇龄的观点。毛氏认为,在这场统嗣之争中,双方观点都存在问题。一方面,张璁之论的目的只是为世宗开脱,将兴献王-世宗这一嗣与武宗之嗣两立,使世宗得以别立帝统。另一方面,杨廷和的统嗣合一论也是错误的,混淆了「庙统」和「世统」的区别。在他看来,庙统是帝王入享太庙的座次,以昭穆为伦序,是一种政治身份,象征着帝系的传递。因此,后代帝王无论辈分,在庙统上的地位都相当于前代帝王之子辈。而世统则是依血缘确定伦序,人人皆有。于是,根据庙统,世宗不仅应当改尊父亲,而且应当改尊武宗而非孝宗。

《公羊传》云,「为人后者为之子」,即是通过继嗣的方式来继统。但是,由此确定的父子关系只是庙次意义上的,和自然意义上的世次关系可以并存不悖。由此观之,世宗拒绝改称兴献王为伯父,是坚持世统意义上的父子关系,尚不悖礼;但其复尊兴献王为睿宗,便彻底推翻了既定的继承方针,否定了其与武宗在庙统上的昭穆之序,显属不当。

再退一步说,无论统嗣是合是分,世宗一派的做法都不符合礼法要求,这是因为其理论的最大问题在于自相矛盾:在否认杨廷和「为人后者为之子」论调,拒绝以明孝宗为父时,他们坚持的是统嗣分离理论;而当坚持尊崇兴献王为父,甚至将一天皇帝都没有当过的兴献王追尊为睿宗时,他们又使得继承次序变成了孝宗-睿宗-世宗,这就滑向了统嗣合一。因此,统嗣的关系问题其实只是他们据以和杨廷和派论争的理论武器,其最关心的,终究还是何种叙述更有利于实现自己的目的。

(二)世宗及其支持者以「缘情制礼」为由违背礼法,于理不通

在反驳杨廷和一派观点的过程中,世宗及张璁一派的主要论点是「缘情制礼」,认为遵守礼的规定应以不违反人情为限,并考虑到情的需要。张璁说,「礼缘人情,固当随时为之损益,不可胶于一说也」,只有坚持「以情定礼」,才能「定亲疏,决嫌疑,别异同,明是非」,并以此批驳杨廷和等人僵于礼教、不近人情的做法。世宗在最终定夺的诏书中也称自己的做法是「各正厥名,揆之天序人伦,情既允称,而礼亦无悖焉」,试图用全孝道之「情」以补继统之「礼」。对此,笔者认为,杨廷和「纲常典礼之在世,万世不可变」的观点固然有其僵化保守的一面,但世宗和张璁以情抗礼提出的抗辩,也存在可商榷之处,具体有三:

其一,不可以一般百姓的情、礼之分,逆推于天子诸侯,并以此否认皇位继承中的特殊要求。张璁认为,皇帝的孝与庶民的孝并无二致,应当以庶民之孝情体认皇帝之孝情。他说,同时称二人为父,是「闾阎童子」都羞于做的,更不要说皇帝这样的「万乘之尊」了。持同样观点的桂萼也认为,世宗尊崇本来父母的做法是「本诸身,征诸庶民」的。这种观点忽视了皇位继承的特殊性:在古代中国的伦序和礼制中,「亲亲」和「尊尊」是两大基本原则。前者主要强调家庭内部要互相爱护团结,做到「父慈、子孝、兄友、弟恭」;后者则强调贵族内部、贵族与平民、君与臣等不同等级之间的尊卑和秩序。两大原则相互结合、相互补充,由此衍生出一系列行为规范和礼法规则。但是,亲亲和尊尊也会在某些场合下存在冲突,这在丧服制度中体现得尤为明显。在一般情况下,确定服制要综合考虑血缘的亲疏和地位的高下,即综合亲亲和尊尊原则,确定丧服的形式和时限。但在丧服涉及到君主时,情况就会发生变化:君主既处在与亲族的血缘关系中,适用亲亲的原则;又处在与他们的君臣关系中,受到尊尊的规范。这时,如何调节两大原则同时适用造成的矛盾结论,就成为一个重要的理论问题。就此,《谷梁传·文公二年》中说,「君子不以亲亲害尊尊」,将等级地位的差别放在血缘关系之上;与此印证,丧服制度的实践中存在「绝服」这一特殊制度,除父母之外,天子诸侯对旁亲,包括兄弟姊妹、世叔父母、昆弟之子等一概不服。可见,礼制在百姓和天子诸侯间是完全不同的,对于后者,维护宗法关系是最主要的价值。因此,张璁、桂萼等人的类比并不成立。

其二,世宗所采取的做法,并非全其「情」的最佳方法。朱厚熜之所以不顾多数朝臣反对,执意发动礼议,无非想要保全其父子关系,并格外彰显其父兴献王的地位。但是,依世宗的方案,其实未必能使兴献王的礼法上利益最大化。正如当时大臣所议:兴献王在兴国是「始封之君」,属于大宗,依礼当是「百世不迁之祖」,永享尊戴;如果迁入太庙当作帝王供奉,则反而要受到「三昭三穆」的限制,成为「亲尽当毁之祖」,终有一天会因与后世帝王的关系超出限制而被祧出。这样一来,「虽欲尊之,而反卑之」,如何能体现尊崇其地位的本意呢?更重要的是,设若世宗保持其父的藩王地位,则无论进行何种程度的进爵、加封以示表彰,都是顺理成章之举,在实际待遇上也未必次于帝王;而违反朝臣普遍意见,强行将之提升至皇帝地位,即使可依靠自己皇权压制异议,仍未免底气不足,更易遭士人议论,反而使目的不达。果不其然,之后在万历、天启年间,均有朝臣提出提前将睿宗移出太庙,进入祧庙的请求,这正是世宗此举失之根据、受到质疑的体现。至于后来为其父升格陵墓时,连世宗自己都觉得将其迁入北京实在不妥,便只是就地翻建。由此可见,世宗以「情」「孝」为名所做的一系列设计,并没能达到理想中的效果。

其三,「缘情制礼」之「情」不同于私情。若按杨廷和所说,完全由天理主导人情,固然不妥;但世宗所谓「缘情制礼」,其「情」也不过是个人私情,仍当为礼所规范。孔子尝谓「发乎情,止乎礼」,人的情感是丰富、复杂和多变的,而礼的作用,正在于通过将行为和明目具体化,对人情加以规制,防止其过滥或不及。因此,片面地认为遵循「为人子」之礼就是压制人情,并无道理。况且,所谓「王道本乎情」,应当依据的是中节之情,即合乎本性的、真实的情感。段玉裁曾批判世宗说,「既不肯为之子,则当力辞此崇高富贵之统,而专一于生我者;不但篡取崇高富贵以荣我身,又以荣生我者,而摈弃授我以崇高富贵之人与不知谁何之地。」世宗一方面接受武宗之统,一方面又不愿承担相应的礼法义务,可见其情更多地出自为己之利的私心。这时,就应当「克己复礼」,而不应再将情作为抗拒礼的借口,依浮情浅俗而坏礼了。

此外,「缘情制礼」在很大程度上只是世宗的借口。后世在评价大礼议的思想背景时,往往认为其体现了正统程朱理学与新兴的王阳明心学的冲突。在后者看来,理出于内心,要向内心而非外界探求真理。这就在很大程度上否定了程朱理学的「存天理,灭人欲」,为张璁等人「缘情制礼」提供了理论基础。此外,对于大礼议事件,王守仁虽未直接参与,却也在言论中表达了对世宗一派作法的支持。吊诡的是,嘉靖年间,明世宗认王派学说为「伪学」,王守仁死后,还下达了停其世袭、禁其学说的诏书,王氏门徒亦有受牵连者,后来更要求对创制「异说」者,「许科道官指名劾奏」。可见,对于心学理论,世宗与其说是接受并运用,不如说是当作工具加以利用,其内心认同的仍然是有利于巩固社会秩序的理学。既然如此,他所给出的以情抑理的理由,又如何会是真诚的呢?

还有一个细节值得玩味:大礼议取得胜利后,朱厚熜除了追尊父亲兴献王为睿宗,还「顺便」追尊了朱棣,给了他成祖的头衔。这一举动看似与礼议之事毫无关系,其实有着深刻的政治蕴意:《礼记·王制》中说,「天子七庙,三昭三穆,与大祖之庙而七」,即太庙正殿中只能供奉七个皇帝(明朝改为九个),其中除开国皇帝(太祖)牌位不易之外,如果要加进新的牌位,就必须将关系最远的牌位依次「祧」出,留出空位。本来,世宗要将成了名义上「皇帝」的生父牌位放进太庙,就要先将朱棣的牌位祧出;但他通过追尊朱棣为「祖」,使后者具备了近乎于太祖朱元璋的地位,成了「万世不祧」之君了。世宗之所以要如此尊崇成祖,不仅因为他这一脉能当皇帝全靠朱棣,更是因为后者的继位也非出自正常顺序。肯定了他的地位,也就表彰了自己继位的合法性。这固然是一种深谋熟虑,却又如何不是一种藉由肯定前人先例、为自己类似行为背书的心虚之举呢?

(三)存在解决「情」「礼」之争的两全方案

不难看出,世宗一派以情抑理,其逻辑前提在于认为「情」「礼」不可两全:既然两种价值相互冲突,而又不能舍弃尊崇本生父母的「情」之需要,那么放弃通过过继以合法继承这一「礼」的要求就成了顺理成章的选择。那么,这一前提究竟是否成立呢?后世许多学者给出了否定的答案。在他们看来,「情」「礼」两全并非不可能。

例如,毛奇龄在前述澄清礼制的基础上,提出可依周制古礼,允许庶族入继者祀所出之父,别立所自出之亲庙。因此,只需「祖孝宗、祢武宗,追尊兴献王为皇考,立庙京师,则公私俱安。」又如,晚清学者曹元弼认为应当同时贯彻「亲亲」和「尊尊」原则, 使「本宗」「所后」两服并列,为大宗服若子,为本宗服降服;而世宗最为关心的兴献王地位问题,亦因服制对父子关系的特殊保护而免于受影响。这样一来,「服诸亲无损于尊所后」「降等、若子两服不相妨」,情与义两方面都得以顾全。这些方案都表明,只要进行一定的变通解释,就可以在亲亲和尊尊之间找到保全「情」的空间,而非张璁等所说「嗣孝宗以自绝其亲」的两难境地。因此,其以情抑理的抗辩的前提也就不复成立了。

上文提出的诸多问题,可能看起来有些吹毛求疵。毕竟,明世宗没有遵守礼制的要求,同样完成了继位;杨廷和等人的据理力争,最终也不过是被强权压制下去。既然如此,又何必去追究其过程中的繁文缛节呢?这样的观点,本质上是把传位礼制当作皇位继承的工具和手段,认为传位中的各种程序规则都是辅助和依附于传位这一最终目的的。因此,只要传位能够顺利实现,作为工具的礼制就没有单独讨论的必要。

笔者认为不然。皇位更替,最理想的情况莫过于父子相传。如果所有传位都符合这样的模式,传位法确实没有独立存在的必要。然而,世事难测、政治多变,由于各种人为的或非人为的原因,皇位继承中总是会存在各种难以料想的情况,祖孙相传者有之、兄终弟及者有之、废而复立者有之、以臣弑君者亦有之,这都会使得血缘关系偏移断裂,大宗延续受到威胁,传位初衷无以实现。正是在这些时候,传位礼法方会显现出工具性之外的内在价值。

例如,传位礼制具有维持皇位稳定传承的外观,象征皇权合法性的作用。在远古,帝位通过推举和禅让加以变更,其继位的理由在于德行和才干。与此不同,在家天下时代,除开国皇帝因功高至伟,可以天命为改朝换代的理由外,后世帝王登极掌权的合法性,全系于其继承自先代皇帝的血缘和皇统,必须一丝不苟地加以维持和守护。因此,昭穆、绝服等传位中制度设计的直接目的,都是为了保证天子传承在外观上始终垂直,不因存在旁枝而有所弯曲,终极目的则在于表彰皇权延续的稳定性和合法性,从而服务于巩固统治的需要。又如,传位礼制具有约束行为、阻吓反逆的效果。段玉裁在其《明世宗非礼论》中曾说,「为人后」之礼具有抑制乱臣贼子的效果,因为纵使通过弑君谋权篡位,在「为人后」的制度下,篡位者在礼制上就成为了弑君之子,要为其服丧三年。其结果,君位虽遭篡夺,君统却仍以一种奇妙的方式继续维持,不被更改。

或许正是因为认识到礼制独立于其所规制行为的独特价值,历代士人在对待礼议问题时才格外谨慎。吕祖谦在《左氏传说》中就指出,「尺寸之土,可以遏昏垫之害。尺寸之礼,可以遏僭乱之源。然则儒者力争于毫厘尺寸之间,非迂也,势也。」既然礼制的作用就在于防微杜渐,自然要尺寸不让、据理力争。因此,杨廷和等人的坚持并非全然顽固泥古,相反,在某种程度上,正反映了他们对礼制价值的理解和重视。很多研究之所以得出杨廷和保守、张璁进步的结论,只是站在现代观念的基础上,以居高临下的视角评判前人的行为。这样的结论就算没有错误,也必然是偏颇的。事实上,对于这一独立而自洽的体系,只有从同情和理解的角度出发,体认礼制设计的深刻用意,才能发现其背后仁义的基本内涵,探寻古代思想自成一体的内在逻辑。


参考文献

  1. 张立文. 论「大礼议」与朱熹王阳明思想的冲突[J]. 南昌大学学报(人社版). 1999(30-2) .
  2. 张立文. 论张璁的「大礼议」与改革思想[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版). 2002(04).
  3. 田澍. 张璁与大礼议——大礼议新解[J]. 社会科学战线.

要求不可能之事的法律——法理课发言稿

上次看很多同学都做了 PPT,搞得我很惶恐。我回去仔细地思考了一下,决定还是不做了。所以就委屈大家听我说几分钟单口相声。

这一节的标题叫做 Laws Requiring The Impossible,要求不可能之事的法律。有人可能就说,你这不废话吗,不可能的事情,规定不也是白规定?富勒说,未必。有些法律听起来就很荒谬,但它主要的目的其实是说明立法者「有权,任性」,用蛮横的规定威慑臣民,比如文革时期的那些奇葩。不过富勒还说,要求不可能的事情有时也可能是善意的。我高中班主任是教数学的,他去年这时候就每天说,我们班高考数学平均分要达到 140 以上。这当然是胡扯八道,但他的目的大概是想激励我们。后来分出来了,也没见他去揍那些拉低了平均分的同学,倒是对谁都笑睬眯的,毕竟奖金拿了不少。

但法律跟老师吹牛毕竟不一样。如果一项法律强迫人们去做不可能的事情,那在执行中就会颜面扫地。如果强迫人们执行,那就是不义,会受到唾骂;如果不强迫,法律的严肃和尊严也就荡然无存了。因此,这类荒谬规定应该是被严格排除在法律之外的。比如,在刑法中,被追究刑事责任的情形,通常要么是故意,要么是过失。如果在这两种情况以外追究刑事责任,那就等于要求人们对自己根本不能控制的事情负责,这就成了 Laws requiring the impossible,是不对的。

当然,故意和过失的二分法,也有一些缺陷。比如说,怎么样才算过失?过失的标准是什么?英美法里有时采取一种「理性人」推定,就是推测一个理智的常的人会怎么做,跟你的行为进行比较。如果你没有这么做,说明你不太正常那对不起,搞的就是你。但要知道每个人的出身、经历是不一样的,智力水平和价值尺度也不同。用一个虚无综缈的「理性人」去当尺子,难免有失公平。

再说故意。我们知道故意也属于犯罪主观方面的范畴,而如何去街量主观世界一直是一个未解难题。一般来说,要从行为人的外在行为去推测他的内心,这并不容易。霍姆斯说,哪怕一只狗也知道被绊倒和被踢倒的区别;但这只是最简单的情况。卡车司机强闯收费站,结果撞死了从路边冲出来的警察,零点零几秒的时间,他想采取措施也来不及,那又如何从行为去反推心理呢?富勒也无奈地承认,更多的时候,这就会陷入法官的主观判断:我就是看你不顺眼,那算你倒霉。

除此之外,还有一些特殊情形,法定責任的确定无需故意和过失的证据。比如我们说的准契约行为,像不当得利、无因管理。某同学想追求健康生活,看上了我脖子上挂的运动追踪器,说好给 500,结采给了 1000,我也收了。他为什么多给钱,谁也不知道。也许是任性,也许是看我穷困,善心大发,也许就是弄错了。但不管他是怎么想的,我就是 unjust enrichment;要是他在外面欠钱不还,他的债权人还能找我算账。在富勒看来,这些規定并不违反法律的可行性,因为我们毕竟需要一些辅助性的规则来补救疏忽大意的后果。这些规则不是要挑战其他主要规则,而是起到补充的作用;还有个别能溯及既往的法律,作用也是类似。

还有一种对法律可行性的突破,就是严格责任这也是个普通法中的概念,指行为人主观上既没有故意也没有过失,只要客观上实施了某种行为,就要承担相应的責任。严格责任主要用在涉及重大社会公共政策和公共利益的事件上,比如环境保护、食品卫生和产品质量;诽谤、渎神蔑视法庭也常常要承担严格责任。如果用我们刚刚学过的科斯的方法分析,这其实是将潜在的社会成本体现在私人成本中。

富勒很不喜欢严格責任。他说,严格责任只能适用于特殊形式的活动,要是随意扩大范围,就会造成因果关系的混乱。一个阳光明媚的星期六早晨,我去五四想跑步,却看见一群姑娘穿着猎奇的服装,在魔性的音乐中,左手、右手一个慢动作,大跳广场舞。我对贵校的审美感到绝望,在未名湖边纵身一跃,从此和湖底的诗人们水远住在了一起。如果扩大严格责任,在这个案子中责任到底归谁呢?是跳舞的女生?还是审美独特的贵校领导?或者是王俊凯?讲不清。不幸的是,万恶的资本主义的检察官就很喜欢这一套因为有了严格责任,他们想起诉谁就太方便了举证的难度轻了很多。富勒觉得这种趋势很危险,可能带来庭外交易、敲诈式执法等等后果必须严格限制。

最后,富勒还补充了一点:在极端困难与不可能之间不存在明确界限,两者之间有一个中间地带,而标准的划分往往取决于人们的认知和行为能力,不是一成不变的。这就给他的理论增加了灵活和严谨的成分。

最后说几句无关的话。其实富勒这节内容写得并不晦涩,但我昨天看起来却觉得比较吃力。这次读的富勒也好,之前读的哈特、科斯也罢,都不是纯学术性的论文,大家却都觉得读起来不舒服。我发现,这和翻译的水平是有很大美系的。很遗憾我们碰到的这几个翻译都太「优秀」,把晦涩当成了高冷,把拗口当成了专业。也许他们很喜欢这样,但我只看出他们的语文都不怎么样。建议大家阅读的时候旁边备一份英文版,如果看到中文版开始纠缠不清甚至胡扯八道,就跳回去找原文读,这样就能顺下去。虽然看英语确实比较痛苦,但至少它比中文版更像在说人话。

我要说的就是这么多。讲得不好,委屈各位了,谢谢大家。…

回归法律的精神——对「洞穴奇案」的辩护陈词

洞穴奇案是一个伟大的悲剧。说它是悲剧的,因为它把当事人卷入最深的绝望,强迫他们在生存和道德的冲突中苦苦抉择;它把人们从对公正、和谐的迷恋中唤醒,用残酷的事实宣告着法律的无能为力。说它是伟大的,因为它引人深思,不断催生着兼具专业性和思辨性的回应;它在拷问法律的同时也激发了法律的生命力,使其展示出在自我否定中不断发展完善的潜能。

面对这样一个非同寻常的案件,我们不得不显得格外谨慎。为此,我们在了解既有意见、查找法理论据的基础上进一步思考,并最终在此给出自己的回答:被告人无罪。理由所在,容下详述。

一、法律的局限与违法性阻却

这个案件之所以争论不休,原因就在于它聚合了太多超乎想象的要素:深邃幽闭的洞窟、临近崩溃的体力、决定生死的抽签。这些要素是如此离奇而罕见,以至于几乎不可能从有限的法律文本中找出与之契合的条文,而必须结合案情进一步对法律做出解释——这就不可避免地掺入解释者的主观立场和道德判断,从而导出数量众多而相差甚远的种种意见。吊诡的是,无论争论如何激烈、结论如何抵牾,它们在一个问题上却保持了惊人的一致,即承认现有的法律是适用于这个案件的,易言之,本案中的被告应当接受现有法律规则的审查。问题在于,这是一个毋庸置疑的前提吗?那些被困在洞穴中的探险者们仍然受到洞穴外法律的约束吗?

要回答这个法律“有没有”的问题,我们不妨首先回到一个更基础的问题:法律“是什么”。随意翻开一本词典,我们就会看到类似的定义,“法律是国家依靠强制力执行的行为规范”。分析实证主义法学的代表人哈特对此则有更完备的解释,“法律是初级规则和次级规则的结合”。其中,只有当随着社会经济的发展变化,人们对规则的功能和效率有着更高的要求的时候,次级规则才会出现,以确定规则是否具有效力、行为是否违反规则;而在原始社群中,只有朴素的初级规则对人们加以规制。易言之,我们所尊重和服从的现代法律,不是一蹴而就的,而是建立在实实在在的物质基础上的。试想,把当代的任何一部庄严宣告主权和人权的神圣宪法,拿回前成文法时代的奴隶社会,恐怕只会成为笑柄;就算把时间的尺度缩小,当代中国所实行的许多制度,在一百年前甚至三十多年前仍然是不可想象的——仓廪实而知礼节,抛开了法律赖以生长的社会物质基础,谈论法律又有什么意义呢?

反观这些探险者的处境:他们与外界世界完全隔离,被幽闭在黑暗的洞穴中,面临着食物耗尽的窘迫,接受着精神和肉体上的双重折磨,既无觅食自救的可能,更无逃出生天的希望。可以说,他们比那些衣不蔽体、茹毛饮血的原始人更脆弱、更无助、更绝望。在这种处境下,文明、道德、法律已无任何存在的基础,唯一能决定人行为的,就是哈特所谓人类社会的自然目的——生存。从这个意义上说,当时的探险者们为了求生做出任何行为都是符合作为生物的“理性”的。更何况,他们并没有不择手段地自相残杀,而是在反复斟酌计算后采用了抽签决定生死这一相对公平的形式,这足以说明他们穷尽了最大努力,使自己的行为贴合秩序社会的要求,已经是超出当时情势要求的做法了;而建立在生产力充分发展,资源矛盾相对可控基础上的现代法治,并无任何适用的余地。因此,他们在案发时并不在我们现有法律的管辖下,而是落回到更原初的自然法则的控制中。

退一步说,即便忽略对法律有效性的分析,固执地认为被告应当被现有法律审查,我们也很难说法律应当对他们施以什么苛求。富勒在《法律的道德性》一书中,列举了法律失败的八种形式,其中之一便是“要求不可能之事的法律”。简而言之,法律如果对人们提出了不可能完成的要求,它本身就是不成功的。事实上,在英美刑法中,“期待可能性”就是一种合法辩护,它认为,从行为时的具体情况看,如果不能期待行为人不为违法行为而实施适法行为,就会发生阻却责任的效果。洞穴中被困者的状态,已如上述。依刑法精神,责任的程度和意志的自由程度相对应,行为时的意志越不自由,施加的责任也就越轻。而当一个人的身体和精神受到如此程度的强制时,我们自然不能再期待他做出舍己为人的利他选择,刑法所应施加的责任也就不复存在了。

当然,即使我们已经充分证明,现有的法律对于本案不适用,或者就算适用也不能对当事人施以那些不可能实现的要求,也许仍然会有人从功利主义的角度,质疑这种判决可能带来的不良社会影响:这是否意味着法律对杀人以自保这种自私行为的放纵?这样的判例可否成为以后杀人者的口实?这样的担心也是不必要的。首先,从概率上讲,这个包含众多复杂事实的案件重现率低到可以忽略不计,而其中每个事实对结论的推出都有决定性作用。因此,即使它的无罪判决可被援为判例,也很难有案件在每个细节上与它一一吻合,从而引用之为后犯开脱。其次,可以证明,即使出现完全相同的案件,本案如何确定权责的归属,对处于同一条件下的人的决策都不会产生影响。这就是著名的“科斯定理”:在交易成本为零的场合,权利的最初归属对资源的配置没有影响。应用在本案,如果杀人者不负其责,他会选择杀人以求生,自不待论;即使杀人者应负责任,他在立刻死亡和存留待审之间也会本能地选择后者,这样至少能提供更大的生存可能。与放弃求生所带来的巨大机会成本比起来,刑罚的压力也就没有那么强了。

有人可能还会质疑:按照这个逻辑,无论法律怎么规定,都不会改变行为人最终的决策,这不是显然荒谬的吗?这种观点忽视了科斯定理的适用前提,即交易成本为零。在文明社会中,人们的决策受到道德的约束和法律的压力,与被害方的互动博弈亦会左右加害方的最终选择,这都是不可忽视的“交易成本”。而只有在本案这种特殊的情形下,外界法律的失效、求生欲望的强制、存活方式的唯一等因素共同将这一成本压缩到接近于零,科斯定理才有适用的可能。

综上所述,我们的观点是明确的:洞穴中的探险者不受现有法律的约束,即使受约束也不能被苛责;这种判决不会产生可见的不良后果。他们应被判无罪。

二、对有罪观点的反驳

在详细阐述了立场之后,我们认为还有必要对主张施以刑罚的几份意见进行一些分析,以从反面印证我们的观点。我们将首先从首席法官特鲁派尼的意见开始。

不得不说,特鲁派尼法官是一个严谨的人:他要求以法条文本为所有案件判决的基础与依据,并且认为任何人在法律面前不得例外。这是很可取的原则,也是值得敬仰的精神。但是他又承诺,会带领所有的法官成员去向行政长官请愿,为被告争取行政赦免。听起来,这是一个合法又合理的安全选择;实际上,它却体现了特鲁派尼法官内心深层次的分歧与挣扎。

我们不妨揣测一下他在做出如此权宜之计时内心的矛盾:一方面,作为一个有高尚道德的人,他对被告怀有深深的同情与无奈;另一方面,作为铁面无私的法律适用者,他却又不得不判定他们有罪。这是否向我们暗示,司法系统内部对法律制度已经抱有怀疑,现行的法律已经无法代表人民长久以来所一直期望的公平和正义?这样的暗示是令人恐惧的。事实上,特鲁派尼法官的症结并不在于法律的严苛,而在于他对法律过于刻板的理解。

首先,法律的判决应当允许有例外。立法者的思考总会受到所处时代的局限,因而无法预视所有可能情况——这正是法官“自由裁量权”存在的意义。其次,在判决过程中,我们必须要考虑立法精神。的确,我们很难从正面揣测立法者订立法条时的每一个想法,但至少可以从反面推断立法者不希望什么。在确立“任何故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”这条法规的时候,他们也一定不会希望处于绝望状态下的人连保护自己生命的权利都没有。难道法律的规定就是让人们陷入危险时全都默默地等死吗?最后,特鲁派尼法官试图通过一种巧妙的方法来逃避自己的责任,让自己既坚守了“职业道德”又不违背“社会公德”。事实证明,这种愿望难免会落空。他在结论中强调,不要考虑法官职能外的事情;但他许诺带领众法官向行政首脑情愿,难道不正是想以超脱法官职能外的权力来规避自己做出错误判决的风险吗?

类似地,基恩法官“立法至上”的信条也不免落入对法律条文不加思考的机械服从。其实,尊重立法精神,才是真正的“立法至上”。基恩法官质疑,否认现有法律对本案的效力,是在司法过程中臆造了一个“立法者”,并基于此来改变条文。这完全是一种误解,我们只是依据条文的应有之意加以合理运用。相反,基恩法官所崇尚的以文本为绝对依据的司法程序,恰恰最有可能忽略甚至违背真正的立法精神,他所鼓吹的立法至上又从何谈起呢?此外,基恩法官在其论证之始即批判法律因素与道德因素的混淆,并标榜他已经完全将个人喜好的影响置之脑后。但讽刺的是,他所指出的“法责任”也无非是自己心中的另一套“道德”,这与他所批判的做法并没有本质区别。

再说唐丁法官。他对划分法律效力界限的精确性提出了怀疑,并认为法官没有适用自然法的权利。同时,他认为法律还有提供报复手段的目的,为了实现这一目的也应惩罚被告。最后,他还重申饥饿并不是杀人的理由。我们认为,这也是值得商榷的。

首先,在这类案件中,过分追求效力的精确界限是无用的。我们并不需要为实定法和自然法的分野划定一个疆界,去争辩什么跨过某块岩石就是自然法的领土了。我们需要考虑的,是基于案件事实判断现有法律究竟能否适用。其实,洞穴外的法官和传教士的沉默已经给出了否定的回答。正如福斯特法官指出的那样,现有的实定法之所以存在,是因为社会上的人仍然有共存的可能性。而当探险者们发现,只有当一个人死才能让其余人活的时候,为了更多人的生存,他们不得不回归自然法,并试图建立一个新的、适用于他们五个人的新秩序与新权力。

其次,提供一个合法的报复渠道的确是刑法的目的之一,但这个目的相对于威慑来说是次要的、辅助性的。否则,我们的法律中包括正当防卫和紧急避险在内的所有合法辩护都将失去存在的理由:它们都造成了损害,为什么不藉由刑法来施以“报复”呢?这正是因为惩罚它们反而有害于威慑犯罪这一刑法的主要目的。由此可见,如果惩罚某个行为无益于促进威慑的目的,也就不能再借口其他目的为之提供正当性。

最后,本案与“联邦诉沃尔金”有着本质上的区别。在后者,沃尔金未能证明他的饥饿是如此紧迫而致命,以至于除了盗窃面包就别无选择。因此,他行为的违法性不能被紧急避险或期待可能性等事由阻却。而本案中的“饥饿”的特殊性已在上文详细论述,每个被告面临的都是艰难的生死抉择:是一个人死,还是包含我在内的五个人都死?我想,任何一个理性人都会不自觉地偏向那个功利主义的选择,即使他们并不希望那“一个人”就是自己。


亚里士多德说,悲剧是美的。悲剧的主人公也是普通人,他所遭遇的巨大厄运不仅会引起我们的怜悯,还会使我们感到物伤其类的恐惧。在他们身上,我们仿佛也看到了自己的弱点,看到了命运对自己的主宰,或自己在命运面前的无能。然而,正是这怜悯和恐惧引发我们的思考,起到净化情绪、陶冶内心的功能。洞穴奇案就是这样一个引人深思的悲剧。它考验着洞中的每一个探险家,也考验着我们整个司法体系。它促使我们重新思考平时容易忽视的问题:法律的意义是什么?法律与道德有什么关系?不同观点激烈地交锋,但无机的法律文字背后所蕴含的社会价值与人性光辉,却在辩论中越发明晰。

我们深知,自己所作的分析是有限的,给出的结论只能代表一己之见,难免也会被质疑甚至推翻。但我们深信的是,法律不应用来惩罚无辜的人,不应让面临困境的人更加走投无路;法官作为法律的裁判与道德的标杆,不应允许自己囿于条文,不应为回避风险而忽视内心的声音。这也是我们给出无罪结论的原因所在。

洞穴奇案的争论或无止境,司法公正的精神却当昭然。…

从密尔视角看中国网络空间自由

“自由”是一个令人好奇和向往的境界。自启蒙运动以来,人们对自由的探索和追求就没有停止过。诞生于 20 世纪下半叶的互联网,正像是一项为自由而生的技术:网络传输高速便捷,不受国界和时间的限制;志趣相投的人得以相互结识和交流,碰撞出更多思想的火花;先进的技术、进步的观念透过网络得以传播。可以说,网络为人们追求自由进一步扫除了时空上的障碍。

然而,网络越是发展,人们就越是感到“自由”的局限。一方面,政府对网络上的内容进行审查、封锁,提取和追踪网民的信息;另一方面,网络社区的氛围也远没有想象中的融洽,而是越发充满浮躁和戾气,人身攻击、人肉搜索之风的盛行带来了很多难以弥补的伤害。在中国,这些问题显得尤其突出。人们不禁发问:网络空间到底应不应该是自由的?网络自由的边界何在?

古人云,“告诸往而知来者”。网络空间是现实世界的延伸,网络自由的问题也是现实社会的矛盾冲突在虚拟环境中的进一步体现。因此,要解决网络自由的问题,就不能不从研究以往的自由理论入手。这方面,密尔的经典著作《论自由》可谓无出其右者。在这部发表于 1859 年的作品中,密尔用短小精悍的篇幅将其功利主义思想应用于社会和国家领域。书中,密尔试图解决自由和权威之间的边界问题,指出个人的行为只要不害及他人利益即得享其自由,同时批判了传统民主导致的“多数人暴政”问题1。虽然密尔此书写于工业革命转型中的 19 世纪英国,但考诸当今中国,政治经济环境的巨变和思想文化的多元在互联网上得到集中反映,密尔的论述不仅不显陈旧,反而愈显其实践价值。基于此,下文将从密尔的思想出发,结合当前现状,从几个不同视角考察中国的互联网自由。

二、网络自由与他律:中国政府的网络管制

中国是全球网民数量最多的国家,截至 2014 年 12 月,网络用户规模已达到 6.49 亿2。但与此形成对比的是,从世界范围看,中国互联网受到的政府管制也是相当严厉的。事实上,从 2000 年起,中国政府就逐渐制定了多部有关法律,行政命令也相继实施。概括起来,中国政府实行网络管制的手段主要有两种:言论审查和网络封锁。

言论审查,就是透过设置网络审查机构、制定相关法律规章等方法,对网民在网络上的言论进行监督和管控,并在特定的情况下追究相关网民的责任,其主要目标是和政治相关的内容。涉及国家领导人和历史上一些敏感事件的讨论受到严格限制,相关内容或被关键词过滤系统禁止发表,或在发表后被迅速删除;在有关当前重大公共事件的报道下,评论功能要么被关闭,要么充斥着官方授意的言论。如果说这些禁止和限制是言论审查的消极形式,启动国家机器追究网民责任的积极形式审查则往往引起更大的关注和争议。2010 年,两名 Twitter 用户发表推文谴责反日游行中的不理智行为,并戏谑称不如去砸世博日本馆,结果被处以行政拘留和劳教;2013 年,一名艺人在微博上抱怨称要“炸北京人才交流中心的居委会和建委”,结果同样被拘留。

网络封锁,则是指藉由 DNS (主域名服务器)污染、中间人攻击和关键词屏蔽等方式,对境外不符合中国审查标准的网站进行定向封锁。中国大陆屏蔽这些网站的原因主要仍是政治方面的考量,其目标包括大量的境外媒体网站和社交网站等。谷歌等搜索引擎和数据服务站点因不配合政府过滤敏感信息也被封锁。

从官方角度说,这种网络管制“是合法的、合理的、必要的,是维护网络安全的关键环节。”3然而,用密尔的理论分析,这样的行为很难掩盖其压制言论自由的本质。在《论自由》的第二章中,密尔从西方的怀疑主义传统出发,精辟地总结了压制言论的危害。首先,任何人都不可能宣称他掌握了绝对真理而不含谬误。因此,试图用单一的官方言论去代替互联网上多元的讨论,必然是以牺牲真理为代价的。其次,不同的意见往往各自包含着一部分真理,没有人能宣称自己垄断了真理的全部。互联网的魅力,正在于它允许来自不同地区、具有不同知识背景和生活阅历的人提出各自观点,经过言论市场的自由竞争而聚合出最客观全面的意见。在官方的管控下,这一优势荡然无存,自由的辩论退化为单调的说教,深刻的思辨湮没在国家意志的灌输中。第三,即使不须质疑的言论包含了全部真理,它的确切含义仍然需要在辩论和挑战中得到澄清。不难发现,虽然掌握话语权的官方动用宣传机器在互联网上不遗余力地推销其主流价值,却总是很难得到多数人的支持;以至于很多时候政府的发言虽不失其客观性,质疑之声仍然难以平息——这正是自由辩论的缺失所导致的。须知失去了辩论和怀疑,也就失去了信仰;如今所宣传之信仰,也是在近现代的百家争鸣中得其正当性的。回到书中,密尔正是痛感当时基督教对于异端言论不加包容,使其本身信条的意义也变得岌岌可危,还压制了人们判断力和良心的进步,因此强调言论自由的重要性。这是很值得当今政府参考的。

当然,政府并非不能对网络进行管控,而是必须被严格限制在必要范围内,并且应遵循比例原则,即尽量减少公权对私权的干涉。正如密尔指出,“一个人的行为的任何部分一但有害地影响到他人的利益,社会对它就有了裁判权。”“当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益,或者除非他们愿意就不需要影响到他们时,那就根本没有蕴蓄任何这类问题的余地。”易言之,如果网络上的言论侵犯了他人的权利,如名誉权、隐私权等,就可以被追究责任。但是,这种责任追究的权力来源并不是政府的好恶,而是受害者的宪法权利对加害者言论自由的合理限制。如果受害者并不认为自己受到了侵害,公权力也就没有理由主动介入。

密尔是反对政府干涉超过必要限度的。在他看来,这不仅因为自治往往能比政府做得更好,更是因其有助于提高人民的主动性和判断力。事实上,互联网正趋于快节奏、低深度化,绝大部分的言论仅仅是网民短暂的主观情绪的流露,并不存在任何的社会危害性;即使有一些错误偏激的看法,也能被人们自觉地识别出来。这种言论市场的自发性是值得信任的,人民的能力也在自觉鉴别言论的过程中得到了提高。反观上述行政权力借限制言论自由之名,限制公民人身自由的例子,网友仅仅表达了自己的不满情绪,并没有任何证据表明存在“现存与清楚”的危险,也没有危及到其他任何人的利益,又有何理由被追究责任呢?正如密尔的第三点反对理由(“不必要地增加政府权力是一项极大的祸患”)所担心的那样,如果官方对言者无心的言论大做文章,不仅不能维护人民的权利,反而是一种对权利的加害了。

三、网络自由与自律:中国互联网的“多数人暴政”

如果说政府的网络管制是对网络自由的“他律”,那么网民在线上生活中对自己言行的约束,则是一种“自律”。遗憾的是,相较于“他律”的严厉以至偏颇,中国互联网用户当前的“自律”却是不足的,主要体现于缺乏理性讨论问题及包容不同意见的能力。这种能力的缺乏见诸网络空间,就形成了虚拟世界的“多数人暴政”。网络上常常被人所诟病的人身攻击、人肉搜索等现象,即属此类。自由往往是相对的;网络选择的自由可能反而使人的行动不经意间扩大范围,以寻求极端的满足和快感,从而使人呈现出非理性的状态4,甚至恣意地侵犯他人的自由。这时,网络自由就走向了异化。…